وصیت و وقف و ارث زوجه و عول و تعصیب در فقه اسلامی

(ن و القلم و ما یسطرون...) قلم / 1 -وشتاری که پیش روی شما خواننده گرامی می‏باشد برگردان کتاب «الوصایة و الاوقاف و ارث الزوجة و العول و التعصیب فی الفقه الاسلامی» نوشته هاشم معروف الحسنی نویسنده متعهد لبنانی است.

در این برگردان تلاش شده است به اندازه توان واژگان فارسی به کار رود. از آنجا که کتاب به سبک فقه استدلالی نگارش یافته است دریافت و فهم مطالب آن به دقت و تیزبینی ویژه‏ای نیاز دارد و چون به طور مختصر نوشته شده است و بیشتر قول مشهور و دلایل آن را مد نظر داشته است، منبع خوبی برای تحقیقات و مطالعات سریع می‏باشد.

مطالب به ترتیب زیر ارایه شده است:
فصل اول - وصیت
فصل دوم - وقف
فصل سوم - ارث زوجه
فصل چهارم - تعصیب
فصل پنجم - عول

ناگفته نماند که نظرات صاحب جواهر و استدلال وی و ارایه‏ی نظر مشهور محور بحث می‏باشد. در پایان از همکاران گرامی بویژه جناب آقای موسی دانش که گه‏گاه در ارایه مطالب این حقیر را یاری کردند.

سپاسگزارم و از دست‏اندرکاران بنیاد پژوهش‏های اسلامی که چنین فرصت مغتنمی را برای محققان و مترجمان و... فراهم آورده‏اند، تقدیر و تشکر می‏کنم و امیدوارم که در زمینه انتشار علوم آل محمد صلی الله علیه و سلم توفیق رفیق‏شان باشد.

توکلت علی الله عزیز فیضی طالب (لرستانی)
یاد و سپاس
ارباب قلم و خوانندگان هر کتابی به خوبی می‏دانند دهها تن با تخصص‏های گوناگون در به ثمر نشستن یک اثر، علاقه‏مندانه کمر همت دامن زده، خدمتی فرهنگی را رقم می‏زنند.

پیش روی شما نیز کتابی قرار دارد که آقایان محمد سعید رضوانی آماده‏سازی، رضا ارغیانی کنترل نهای، علی برهانی حروف‏چینی و صفحه‏بندی و ابراهیم بصری طرح رایانه‏ای جلد آن را عهده‏دار بوده‏ اند.

بدین وسیله ضمن تقدیر و سپاس از ایشان، آرزو می‏کنیم خداوند متعال پاداش خادمان نشر و ترویج فرهنگ اسلامی را روزی‏شان کند.
 

بنیاد پژوهش‏های اسلامی

تذکر مؤلف

در این کتاب احکام وصیت و وقف را به طور گذار بررسی می‏کنیم و اقوال فقها در موضوعات گوناگون را بیان کرده، قول ارجح را بر می‏گزینیم. میراث زن و تعصیب و عول را که ارزش علمی دارند .

و از مسایل اختلافی بین مذاهب چهارگانه و شیعه هستند در آخر کتاب آورده‏ام. برای رعایت حال خوانندگان، در همه‏ی ابواب کتاب و فروع آن، مسایل را به اختصار توضیح داده‏ام، هر چند در برخی از این مسایل مجبور شدم که به مناقشه و نقد نظریه‏ی برخی از فقهای مشهور بپردازم و اگر خوانندگان با چنین مواردی مواجه می‏شوند، عذر می‏خواهم.
 

مقدمه:

درود، سلام، رحمت و برکت یزدان پاک تا روز قیامت بر حضرت خاتم صلی الله علیه و سلم و خاندانش باد که خداوند سبحان آنان را از بین خلقش برگزید و همسنگ قرآن و پناهگاه امت وی و مناره‏ی علم و هدایت قرار داد تا امت مسلمان از نور هدایت آنان بهره برند.

و با راهنمایی آنان به راه راست هدایت شوند و بعد از او هرگز گمراه نشوند، و درود بر خاندان، پیروان و یاران پاک آن حضرت که در راه خیر و صلاح اسلام و مسلمانان قدم نهادند، و درود و رحمت خداوند بر تابعین پیامبر صلی الله علیه و سلم و آل او باد.

طی سال‏های متمادی در مناسبت‏های مختلف و در تألیفاتم، برای بیرون آوردن فقه جعفری از انزوای چند صد ساله‏اش پیوسته اهل علم را به فعالیت جدی راخوانده‏ام. بارزترین علت این انزوا هماهنگ نبودن تدوین آن با مقتضیات زمان است، به طوری که خواننده و محقق برای یافتن مسأله‏ای ناچار است با تلاش بسیار، وقت زیادی را تلف کند، در حالی که چنین ضرورتی را احساس نمی کند.

دشمنان شیعه و کسانی که می‏کوشند عناصر اعتقادی شیعه را تقبیح نمایند، این سهل انگاری را وسیله‏ای برای نادیده گرفتن فقه جعفری و رها کردن آن یافتند؛ حال آن که در فقه شیعی گنجهایی از آرا و نظریات نهفته است که اگر باری قانونگذاری جهان

اسلام و دیگر حقوقدانان این امکان فراهم می‏آمد که به آن دست یابند، با وجود داشتن مذاهب مختلف و تمایلات گوناگون، این فقه از بهترین مراجع و منابع آنان در امر قانونگذاری به شمار می‏رفت. در هر حال، اگر مسلمانان و پیروان مذاهب دیگر، دشواری درک مطلب و نامفهوم بودن فقه شیعی را دست‏آویزی برای مراجعه نکردن به آنان قرار دهند، عذرشان پذیرفته است.


با این همه اگر هر دو گروه (مسلمانان و غیر مسلمان) نیت پاک و اهداف عالی می‏داشتند، از مراجعه به فقه جعفری و استفاده از آن خودداری نمی‏ کردند. چون فقه اهل بیت که شیعه در مجموعه‏های فقهی خود آن را بیان و بر طبق آرا و مذاهب خود تفسیر می‏کند.

همان فقه اسلامی و قانون اساسیی است که، به دلیل واقعگرایی و انعطاف‏پذیری آن، در هر زمان و مکان قابل اجراست، انسان هر چند در معارف فکری و عقلی پیشرفت کند برای کسب روشنایی و شناخت اسباب غلبه بر مشکلات زندگی و محقق کردن راهی بهتر برای جوامع و زندگی آرام و آسوده، همواره به اسلام و قوانین آن نیازمند است.

پر واضح است که جهان از شرق تا غرب، به رغم پیشرفت‏های علمی و فرهنگی، برای رهایی از ناآرامی، هرج و مرج، استثمار، زیاده طلبی، سلطه جویی بر مستضعفان در سراسر کره‏ی زمین و سردرگمی در زمینه‏های مختلف، نیازمند اسلام است.

اسلام به وسیله رهبران مخلص خود، یعنی امامان شیعه علیهم‏السلام، قوانینی در تمام زمینه‏ها ارایه داده است که بشر را از تاریکی جهل و مرگ بیرون آورده، و به سوی نور و زندگی هدایت می‏کند.

اگر بشر به تعالیم عالی اسلام که زندگی آزاد و آرام و شرافتمندانه‏ای برای فرد و جامعه محقق می‏سازد، بازگردد، این دین، ضامن است که در تمام اوقات، همین نقش را ایفا و نگرانی انسانها را از سرنوشت خود و از وضعیت کنونی، برطرف کند و نیز آنان را برای به دست آوردن سعادت دنیا و آخرت، به تلاش وا دارد.

در این کتاب، وقف، وصیت، ارث عول (1)، تعصیب (2) و مسایل مربوط به آن را در حد توان بیان می‏کنم و امیدوارم که این کوشش هر چند ناچیز، بتواند در نمایان و شناساندن جعفری نظریات غنی و ویژگی انعطاف‏پذیری آن سهیم باشد.

به طوری که از لحاظ ساختار و دسته‏بندی با روح زمان تناسب داشته باشد و خواننده‏ی محترم با کمترین تلاش در کمترین زمان که برای او گرانبهاست - بتواند به مسأله‏ی دلخواه دست یابد. از خداوند سبحان، یاری و توفیق و قبول را خواستارم. انه قریب مجیب.
 

 وصیت به وقف اموال

وصایا جمع وصیت است. با استناد به آیات قرآن و سنت پیامبر صلی الله علیه و سلم وصیت از عقود مشروع است.

قرآن می‏فرماید: (کتبت علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیة للوالدین و الاقربین...) (3)و نیز:... (من بعد وصیة یوصی بها او دین...) (4).

سنت: نقل شده است که پیامبر صلی الله علیه و سلم به عیادت یکی از اصحاب رفت. صحابی عرض کرد: ای رسول خدا، بیماری من را به روزی انداخته است که خود می‏بینی و اموالی دارم و بجز دخترم وارثی ندارم.

آیا می‏توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ فرمود: خیر. عرض کرد: یک‏دوم آن را چطور؟ فرمود: خیر. عرض کرد یک‏سوم چطور؟ فرمود: بله، می‏توانی یک‏سوم آن را صدقه بدهی، اما آن هم زیاد است.

چون اگر ورثه‏ات پس از تو ثروتمند باشند، بهتر است از این تهیدست و بی‏چیز باشند و به دریوزگی بیتفتند. البته در صورتی که منظور از صدقه[در این روایت]وصیت باشد.

این حدیث مشروعیت وصیت را اثبات می‏کند. هم‏چنین از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل شده که فرمود: «سزاوار نیست مسلمانی دو شب را به صبح برسان، و چیزی برای وصیت کردن داشته باشد مگر این که وصیت‏نامه‏اش را آماده کره باشد».

از امام صادق علیه‏السلام نقل شده که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «کسی که دم مرگ به طور کامل و حساب شده وصیت نکند، کم عقل و بی مروت است». در روایتی دیگر آمده است:
«کسی که بدون وصیت بمیرد، گویی به مرگ جاهلیت مرده است».

فقها وصیت را بر دو قسم تقسیم کرده‏اند: تملیکی و عهدی.
تملیکی: عبارت است از این که موصی بگوید: پس از مرگ من فلان دارایی غیر منقول یا مبلغ معینی از اموالم را به فلانی بدهید. فقها وصیت به نفع مستندان، ساختن مسجد، مدرسه و امور خیریه‏ای از این قبیل را نیز تملیکی دانسته ‏اند.

عهدی: هر گاه موصی، ادای حق الله و حق الناس خود، سرپرستی اطفال خردسالش، تجهیز، دفن و کفن، ادای نماز و روزه‏ی قضای خویش را به دیگری واگذار کند، وصیت عهدی نامیده می‏شود.

تملیکی: وصیت تملیکی از سه رکن تشکیل می‏شود: موصی (وصیت کننده)، موصی‏به (اموال و دارایی) و موصی له (کسی که وصیت به نفع اوست). البته گاهی وصی - شخص مورد نظر موصی برای اجرای وصیت - نیز به این سه رکن اضافه می‏شود، اما عهدی فقط سه رکن دارد: موصی، موصی به و وصی؛ البته وقتی که متولی اجرای وصیت، تعیین شده باشد.

فقها بر رجحان وصیت اجماع کرده‏اند. گروهی به دلیل عمل به ظاهر آیه وصیت و روایاتی که وصیت کردن را سفارش می‏کنند، خواه حق الله و حق الناس، برگردن موصی باشد، خواه نباشد.

وصیت را برای انسان واجب می‏دانند. درحالی که بیشتر فقها وصیت کردن را بر کسی واجب می‏دانند که حق الله و حق الناس از قبیل عبادات، دین، امانت و ودیعه برگردنش باشد؛ البته این در صورتی است که مطمئن باشد کسی بعد از وفاتش دیوان او را ادا و ذمه‏اش را بری نمی‏کند.

در این صورت، اگر در حین حیات نتوانسته است آن حقوق را ادا کند، واجب است نسبت به ادای آن‏ها وصیت نماید، اما اگر در این حالت، وصیت نکند، در پیشگاه خداوند سبحان، مسؤول است. از این رو، روایاتی که شخص تارک وصیت را مسؤول می‏داند،

ناظر بر همین مورد است اما از آیه شریفه چیزی جز رجحان وصیت کردن فهمیده نمی‏شود که این رجحان در ضمن وجوب یا استجاب تحقق می‏یابد و هر گاه دلیلی بر وجوب وصیت به طور مطلق نداشته باشیم، با جاری کردن اصل برائت، یکی از دو فرد احتمالی (وجوب) مسأله منتفی می‏شود و فرد دیگر (استحباب) باقی می‏ماند.

فقها در باب وصیت سخن را با تعاریف آن و نقص و اشکالاتی که معمولا از نظر جامع و مانع بودن درباره تعریف‏ها مطرح می‏شود، آغاز می‏کنند. شاید درست‏ترین تعریف وصیت این باشد که بگوییم:

«تملیک عین یا منفعت و مسلط کردن دیگری بر تصرف در اموال پس از مرگ را، وصیت گویند». این تعریف برای هر دو قسم آن، عهدی و تملیکی مناسب است. با وجود این، اکثر فقها آن را مورد نقد و بررسی قرار داده و اشکالاتی بی ثمری را بر آن وارد کرده‏اند.
با وجود آن‏چه پیرامون تعریف فقهی وصیت گفته شده است، ولی همین تعاریف به رغم دقت و شمولیت، باز هم موضوع را کاملا در برنمی‏گیرند و در موارد مشتبه سرانجام باید به قواعد و اصولی که به همین منظور برای حل مشکلاتی که در جریان افعال و اقدامات انسانی پیش می‏آید، وضع شده‏اند، مراجعه کرد.

روش فقها این است که پیش از سخن گفتن از ارکان و شروط وصیت، از احکام و عوارض و جزییات آن بحث می‏کنند؛ یعنی پیش از این که کاملا از شکل‏گیری مطلوب آن مطمئن شوند، به بیان حالات مختلف و جزییات آن می‏پردازند.

فقها باب وصیت را به ترتیب زیر بیان کرده‏اند: تعریف وصیت، تقسیم آن به عهدی و تملیکی، بیان ارکان آن دو، قبول موصی له و انتقال حق قبول به ورثه او و عدم انتقال آن، بیان اقوال و تقسیمات پیرامون انتقال حق قبول و عدم آن، وصیت کردن به چیز حرام و فروع آن، بازگشت از وصیت عهدی و تملیکی - اسباب احراز برگشت از وصیت - ادله اثبات وصیت در مقام نزاع بین خود ورثه و یا بین ورثه و دیگران که با وصیت ارتباط دارند و دیگر مسایلی که پیش از سخن گفتن درباره‏ی موصی و سایر ارکان و شرایط وصیت، به بحث درباره‏ی آن‏ها پرداخته‏اند.

اگر علما بحثهای‏شان را با بیان ارکان، شروط عقد، جزییات این دو، و نیز بیان احکام عمومی و موارد خاص وصیت و حالت‏های مختلف آن که در تدوین کتاب وصیت مرسوم است، آغاز می‏کردند، مطلب برای خواننده بهتر راحت‏تر بود. از این رو، من این بحث را با بیان ارکان و شروط وصیت و فروع منشعب از این دو آغاز و در حد امکان، ترتیب را رعایت می‏کنم.

در نگارش این کتاب از خداوند سبحان کمک می‏خواهم تا چنان که آرزو دارم بتوانم آرای علمای مشهور را در آن بیاورم؛ آرایی که از فقه ائمه علیهم‏السلام سرچشمه گرفته و فقه ائمه علیهم‏السلام نیز از جد بزرگوارشان پیامبر صلی الله علیه و سلم نشأت یافته است. انه قریب مجیب.
 

شرایط موصی

1- مالک به تصرف باشد[حق تصرف در مال مورد تصرف را داشته باشد]
چنان که از کلام فقها برمی‏آید، همگی متفق‏اند که موصی باید مالک موصی‏به باشد و بتواند هر نوع تصرفی از قبیل فروش، بخشش و قرض دادن که موجب انتقال و مفید اباحه‏ی انتفاع است، در مال مورد نظر بکند.

به نحوی که موصی (وصیت کننده) با یکی از اسبابی که اهلیت یا مالکیت را از بین می‏برد، از تصرف در مالش منع نشده باشد. اسباب منع تصرف عبارتند از: صغر سن، جنون - اعم از ادواری و اطباقی - ورشکستگی و کم خردی.

بعلاوه فقها به مقتضای حدیث رفع قلم و آیه‏ی شریفه‏ی: (و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم و لا تاکلوها اسرافا و بدارا...)(5) و دیگر متونی که مؤید مضمون این کلام هستند، بلوغ و رشد را شرط صحت تمام تصرفات مالی می‏دانند.

در عین حال، هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد و آگاه و عاقل و اهل تشخیص باشد و به حق وصیت کند، اکثر علما به دلیل عمل به نصوصی که این قیدها را ذکر کرده‏اند، وصیت او را در امور خیر مانند ساختن مسجد و اطعام فقرا و... جایز دانسته‏اند.

در صحیح ابی بصیر از امام صادق علیه‏السلام نقل شده است: «هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد و به یک سوم مالش در راه ثواب وصیت کند، وصیتش جایز است.»

ابو بصیر روایتی دیگر از امام صادق علیه‏السلام نقل می‏کند: «هر گا کودک به سن ده سالگی برسد و لیاقت وصیت کردن داشته باشد، وصیتش جایز است.»

در روایت زراره به نقل از امام باقر علیه‏السلام آمده است: «هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد، می‏تواند از مالش کنیز یا برده آزاد کند، صدقه بدهد، و وصیت کند.»

محمد بن مسلم از امام باقر علیه‏السلام نقل می‏کند: «طلاق، صدقه و وصیت کودک عاقل، صحیح است، اگر چه بالغ نشده باشد». بعضی تا دوازده روایت از این قبیل را برشمرده‏اند که فقها آن‏ها را مخصص نصوصی چون آیه مذکور و احادیثی دانسته‏اند که کودک را تا وقتی که به حد بلوغ نرسیده باشد.

از تصرف در مال و حتی آن‏چه بر ذمه‏اش است، منع می‏کند. ]شبهه‏ی اول:]بعضی از فقها، به شهادت صاحب جواهر، ادعا کرده‏اند که ادله‏ی حجر، شامل تصرفاتی نمی‏شود که فقط با مرگ موصی (وصیت کننده) نافذ است.

در این مسأله نیز وضع چنین است؛ یعنی ادله‏ی حجر شامل تصرفات کودک در اموری که باید بعد از مرگ او انجام گیرد، نمی شود تا ما روایات مذکور را مخصص ادله حجر بدانیم، چون موضوع ادله‏ی حجر و موضوع روایات مختلف است.

[شبهه‏ ی دوم:]بعضی نیز ادعا می‏کنند که ادله‏ی حجر، شامل این نوع تصرفات (تصرف در امور خیر) نمی‏شود، زیرا چنین تصرفاتی در زمره‏ی عبادات می‏باشد و کودک از عبادت نهی نشده است، بلکه عبادتش صحیح است و به خاطر انجامش پاداش می‏گیرد. بنابراین، در این جا نیز موردی برای تخصیص وجود ندارد.

صاحب جواهر، شبهه‏ی اول را چنین جواب داده است: آیه مذکور و غیر آن که تصرفات مالی کودک را پیش از بلوغ و رشد الغا کرده است، همان طور که شامل تصرفات منجز می‏شود تصرفات معلق به بعد از مرگ را نیز در برمی‏گیرد و اطلاق ادله شامل هر دو مورد می‏شود.

جواب شبهه‏ ی دوم:
در میان ادله‏ی حجر، دلیلی وجود ندارد که بگوید علت جواز وصیت کودک در امور خیریه این است که «موصی‏به» عبادت به شمار رود، تا انجام آن در هر حال از صبی جایز باشد و ادله حجر شامل آن نشود، در حالی که صبی نمی‏تواند زکات مستحب، صدقه، عتق و وقف و دیگر مستحقات مالی را انجام دهد، زیرا به تعبیر وی عبارت کودک نافذ نیست.

ممکن است گفته شود بین روایاتی که بر نافذ بودن وصیت کودک ده ساله - هر گاه بجا وصیت کند و عاقل باشد - تصریح دارد و روایاتی که «ادله‏ی حجر» نامیده می‏شود، مانند حدیث رفع القلم و امثال آن، منافاتی وجود ندارد.

زیرا ادله‏ی حجر، ظهور قابل اعتنایی در بطلان مطلق تصرفات مالی کودک - حتی در صورتی که وی رشید و آشنا به نحوه‏ی تصرف در مال خودش باشد و هر چیز را به جای خود قرار دهد، - ندارد.

آیه شریفه (نساء / 6) «اگر رشیدشان یافتید، اموال‏شان را به آن‏ها رد کنید.» مرز جواز و عدم جواز تصرف کودکان در اموال‏شان را مشخص می‏کند و سن را بتنهایی عنصر اصلی جواز تصرف نمی‏داند، بلکه رشد را بتنهایی شرط اساسی می‏داند.

البته مشخص کردن حد رشد با احتلام یا رسیدن به پانزده یا ده سالگی از این لحاظ است که معمولا هر کس به این مرحله برسد، تجربه و آگاهی لازم را برای اداره‏ی امور زندگی کسب می‏کند و قوه‏ی تشخیص در ذاتش شکوفا می‏شود، بویژه در سن پانزده سالگی.

روایاتی که وصیت کودک را در سن ده سالگی صحیح می‏دانند، معمولا قیودی ذکر کرده‏اند از قبیل عاقل بودن، داشتن صلاحیت لازم برای وصیت، وصیت کردن بحق و امثال آن که نشان دهد کودک عاقل است و حق و باطل را از هم تشخیص می‏دهد.

بنابراین، چنین روایاتی مؤید مضمون آیه‏ی شریفه[6]سوره نساء می‏باشد، نه مخصص آن؛ و تکالیف شرعی همان طور که شارع مشخص کرده مشروط به بلوغ شرعی است.

بنابر معیار فوق، خلاصه‏ی منظور نصوص این است: بلوغ عقلی و اهل تشخیص بودن، مبنای تصرفات مالی (وصیت و غیر آن) است و تعیین سن ده سالگی به عنوان حد بلوغ از این نظر است که این مرحله حداقل سنی است .

که در آن، ممکن است کودک عقل و آگاهی لازم را برای اداره‏ی امور زندگی به نحو احسن و کامل کسب کند. چنان که هر چه سن او از ده سال بگذرد، موهبت و آگاهی شخص‏اش افزایش می‏یابد و غالبا شخص با رسیدن به سن 15 سالگی مانند دیگران از شایستگی کافی برای اداره‏ی تمام امور مختلف زندگی برخوردار می‏شود.

احتمال چنین معنایی از نصوص، چون به ذهن نزدیک و با منطق و ذوق فقهی سازگار است و به نظر من جز مخالفت با رأی اکثر فقها یا رأی مشهور فقها که نزدیک به اجماع می‏باشد، عیب دیگری ندارد.

بیشتر فقها معتقدند که نصوص وصیت، مخصص ادله‏ی حجرند که کودک را تا رسیدن به سن بلوغ از تصرفات باز می‏دارند. لذا، تنها به مورد آن یعنی وصیت در راه خیر و معروف اکتفا می‏کنند. و به استناد قول صاحب جواهر کسی جز ابن ادریس و بعضی از متأخرین با این مخالف نیست.

دلیل ابن ادریس این است که روایات دال بر صحت وصیت[در راه خیر و معروف]خبر واحدند و چنین اخباری از نظر او صلاحیت جواز عمل و مبنای استنباط احکام را ندارند. از جواهر و دیگر کتب پیداست که صاحب مسالک و دیگران که خبر واحد را حجت می‏دانند، دلیل‏شان این است:

مضمون این روایات آن‏قدر با هم اختلاف دارد که فقها با هیچ کدام از روش‏های معمول خود برای حل تعارض و اختلاف روایات، نمی‏توانند میان آن‏ها جمع کنند. علاوه بر این، روایات مزبور، قدرت مقاومت در برابر ادله‏ی حجر را ندارند.

این ادعا خیلی عجیب است، زیرا نصوصی که در این باره وجود دارد[وصیت کودک]سندشان صحیح و دلالت‏شان آشکار است و قیود آن با یکدیگر و نیز با اصل و حکم متفق علیه بین علما تناقض ندارد و اکثر شروط لازم برای وصیت و موصی را بیان می‏کند.

عجیب‏تر از ادعای فوق‏الذکر این که گروهی با استناد به روایتی شاذ از امام حسن عسکری علیه‏السلام وصیت کودک هشت ساله را نافذ می‏دانند. حسن بن راشد از امام علیه‏السلام نقل می‏کند:

«هر گاه پسر به سن هشت سالگی برسد، تصرفش در مال جایز و انجام واجبات و اجرای حدود بر او لازم می‏باشد. و هر گاه دختر به سن 7 سالگی برسد مشمول چنین حکمی است.»

فقط ابن جنید و آن هم در مورد وصیت، به این روایت عمل کرده است. در تضعیف این روایت، همین بس که با تمام نصوص مربوط به احکام صغار (کسانی که به حد بلوغ نرسیده باشند) مخالفت دارد و هیچ کدام از فقها به مضمون کامل آن عمل نکرده است.

2- عاقل باشد.
بنابراین، وصیت شخص دیوانه چه اطباقی(6)و چه ادواری (7)، صحیح نیست. هر گاه مجنون در حال دیوانگی وصیت کند، بدون شک وصیتش باطل است و کسی با این رأی مخالف نیست.

اما هر گاه در حال سلامت عقل وصیت کند و بعد از آن حالت دیوانگی یا بی هوشی به وی دست دهد و تا زمان مرگش آن حالت ادامه داشته باشد، وصیتش صحیح است.

سید محمد بن محمد تقی آل بحر العلوم در کتاب بلغة الفقیه می‏گوید: «وصیت به واسطه‏ی بروز دیوانگی باطل نمی‏شود، چون دوام عقل تا دم مرگ شرط صحت وصیت نیست و اتفاق علما بر صحت وصیت شخص مجنون در حالت هشیاری (سلامت عقل)، بهترین دلیل بر عدم آن هنگام عارض شدن جنون بعد از وصیت است.»

شیخ نجفی در جواهر می‏گوید: «این که می‏گوییم وصیت از عقود جایز است، بدین معنا نیست که در همه‏ی احکام مانند آن‏ها باشد و مرگ موصی نه تنها آن را فسخ نمی‏کند، بلکه موجب لزوم آن از جانب موصی می‏شود.

حال آن که در عقود جایز از قبیل وکالت و... مرگ یکی از طرفین باعث فسخ عقد می‏شود. فقها دوام عقل را شرط صحت وصیت نمی‏دانند، بلکه عاقل بودن موصی در حین وصیت را شرط کرده‏اند و فرض بر این می‏باشد که وصیت از شخص در حالی صادر شده که وی عاقل و مختار، بوده است.»

3- جایز التصرف باشد (محجور نباشد).
الف: سفه: اکثر فقها بر نافذ نبودن وصیت سفیه، اتفاق نظر دارند. چنان که ئر بلغة الفقیه آمده است: «برای عمل به مضمون ادله‏ی وصیت، وصیت چنین شخصی در امور خیر نافذ است.»صاحب بلغة اضافه می‏کند: «ادله‏ی حجر، تصرفات مالی سفیه را در زمان حیات ممنوع کرده است، نه پس از مرگ».

شیخ نجفی در جواهر به مقتضای ادله‏ی حجر که شامل هر نوع تصرفی می‏شوند، نافذ نبودن وصیت سفیه را به طور مطلق چه در امور خیر و چه غیر آن، ترجیح می‏دهد.

علاوه بر این، سخن فقها که فرموده‏اند ادله‏ی حجر، فقط سفیه را از تصرف در اموال در زمان حیات منع می‏کند، وجهی ندارد؛ چون اگر وصیت سفیه را صحیح بدانیم، باید بیع و دیگر عقود وی را نیز صحیح بدانیم؛ چرا که وصیت نیز مانند بیع نوعی تصرف مالی است.

البته، اجرای وصیت معلق بر مرگ است و وصی بعد از مرگ موصی برای اجرای وصیت و اعمال خواست او، در اموالش تصرف می‏کند، چون موصی حق تصرف در مال را به وی داده است.

سید بحر العلوم در بلغة الفقیه تصحیح می‏کند که علاوه بر این، نه شاهدی بر جمع بین ادله‏ی حجر سفیه و ادله‏ی وصیت به صورت مزبور وجود دارد، و نه دلیلی بر تعارض بین آن دو، تا ما ناچار شویم به این شکل، تعارض را برطرف کنیم.

بعید نیست که بین ادله‏ی وصیت و ادله‏ی حجر نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار باشد. بنابراین، ادله‏ی حجر عمومات وصیت را تخصیص می‏زند. در نتیجه، وصیت سفیه باطل می‏شود، چه در راه خیر باشد یا غیر آن.

حدیث امام صادق علیه‏السلام مؤید بطلان وصیت سفیه به طور مطلق می‏باشد؛ آن جا که فرمود: «هر گاه کودکی بالغ شود، بدیها و خوبیهایش نوشته می‏شود و هر کاری (تصرفی) برایش جایز است، مگر این که سفیه یا ضعیف العقل باشد.»

امام علیه‏السلام در روایت مذکور فرموده است: «هر تصرفی» و وصیت یا غیر آن را مشخص نکرده. و همین که به طور مطلق هر تصرفی را برای سفیه یا ضعیف العقل ممنوع کرده است، بر منع وصیت نیز دلالت می‏کند.

ب - مفلس: صاحب جواهر چون وصیت را با حق طلبکاران معارض نمی‏بیند، نفوذ وصیت مفلس را ترجیح داده است، زیرا به تعبیر وی، وصیت در ثلث مال بعد از ادای دیون جاری می‏شود.

سید محمد در بلغة الفقیه نافذ بودن وصیت مفلس را تصدیق می‏کند، چون معتقد است در صورتی که وصیت به اشیا و اعیانی که حق طلبکاران است تعلق نگیرد، هیچ تعارضی با حق طلبکاران ندارد.

اگر وصیت مربوط به اعیان طلبکاران باشد یعنی عین «موصی‏به» حق آنان باشد، نفوذ وصیت به اجازه طلبکاران و یا چشم پوشی آنان از حق‏شان بستگی دارد، یعنی اگر اجازه دهند یا از حق خود بگذرند، وصیت نافذ و در غیر این صورت، اصل وصیت باطل است، چون موصی در حقیقت مالک «موصی‏به» نبوده است.

خلاصه، وصیت فقط در یک سوم اموال بعد از ادای دیون نافذ است. بنابراین، هر گاه دین بیشتر و یا مساوی با ماترک باشد، جایی برای وصیت باقی نمی‏ماند. منع مفلس از وصیت برای حفظ منافع طلبکاران و جلوگیری از ضایع شدن حقوق آنان است.

بر این اساس، اگر دین کمتر از ماترک باشد، وصیت در باقیمانده آن نافذ است و حق کسی ضایع نمی‏شود. در موردی که وصیت به مالی تعلق گیرد که رهن است و طلبکار اجازه دهد یا از حق خود دست بکشد، نیز وصیت نافذ می‏باشد.

در این صورت، شک در نفوذ وصیت، صرفا به خاطر طلبکاران در نفوذ وصیت تردید دارند، چون واضح است که احتمال پیدا شدن طلبکار بتنهایی از سلطه‏ ی مالک بر اموالش نمی‏ کاهد و منشأ هیچ اثری قرار نمی‏گیرد، بنابراین اگر به مقتضای احتمال عمل شود، دیگر هیچ حکم قطعی باقی نمی‏ماند؛ بلکه همه احکام مورد شک قرار می‏ گیرند.

4- موصی آزاد باشد.
فقها شرط دانسته‏اند که موصی برده نباشد و در جاهای دیگر درباره‏ی تصرفات مالی او سخن گفته‏اند. هر چند می‏دانیم که سخن گفتن درباره‏ی برده و تصرفات مالی او - چندان - مفید نیست، چون در این عصر تقریبا برده وجود ندارد.

وصیت برده چه با فرض مالک بودن و چه مالک نبودن، باطل است، زیرا اگر بنا را بر مالک نبودن وی بگذاریم، در مال دیگران وصیت کرده است و مانند کسی است که بگوید:

بعد از مرگ من، اموال آقای «الف» را به آقای «ب» بدهید؛ حتی اگر مولاش بعدا اجازه دهد، وصیتش صحیح نیست، چون از مدارک دال بر صحت تصرفات فضولی با اجازه مالک، فقط صحت بیع و تصرفاتی از این قبیل که برای مالک و با اجازه‏ی اوست، فهمیده می‏شود.

در صورتی که موصی از جانب خود در اموال تصرف و نسبت به آن وصیت کرده است.[و حکم فضولی بر آن جاری نمی‏شود].بر فرض این که برده مالک اموالی باشد که در اختیار دارد، با توجه به ادله‏ی حجر تا هنگامی که مولا اجازه‏ی تصر در مال را نداده باشد، وصیت مملوک صحیح نیست.

اما بعد از اجازه‏ی مولا وصیت و دیگر تصرفاتش نافذ است. اکثر فقها بدون این که بین انواع برده از قبیل خالص، مدبر، مکاتب و ام ولد تفاوتی قایل باشند، به این رأی معتقدند.

اگر مملوک وصیت کند و سپس آزاد شود، بعد از آزادی وصیتش صحیح است، چون فقط تسلط مالک بر او مانع وصیت بوده است. هر گاه آزاد شود، مانعی جز وقوع وصیت در حال مملوکیت بر سر راه نیست.

ولی این قیاس برای لغو وصیت مملوک کافی نیست زیرا ادله حجر، به واسطه مملوک غیر بودن یا لزوم اذن مولی برای تصرف، او را از تصرف در آن‏چه در اختیار دارد منع می‏نماید .

و این در حالیست که سبب حجر صبی این سات که عبارتی که او بر زبان می‏آورد برای بستن عقد و ایجاد تعهدات کافی نیست بدین علت که وی هم‏چون کودکان، صلاحیت تعهدات و معاملات را ندارد از این رو هر گاه برده آزاد شود کاملا در افعال و تصرفات خویش مختار است.

خود زنی منجر به مرگ
اگر انسان خود را زخمی کند و یا چیزی را که معمولا موجب مرگ می‏شود به کار ببرد، همه‏ی فقها به شهادت صاحب جواهر معتقدن چنین شخصی اگر در حالت مجروحیت و احتضار وصیت کند، وصیتش مطلقا صحیح نیست، خواه تملیکی باشد خواه عهدی.

بعضی از فقها معتقدند کسی با این نظریه مخالف نیست و تنها سند فقها بر بطلان چنین وصیتی حدیث صحیح ابی ولاد از امام صادق علیه‏السلام است که فرمود: «هر کس عمدا خودکشی کند، برای همیشه جایگاهش دوزخ است.» سائل عرض کرد:

اگر کسی وصیت کرده، سپس بلافاصله خودکشی کند، آیا وصیتش نافذ است؟ امام فرمود: اگر پیش از مجروح کردن خود یا ارتکاب عملی که به مرگ وی منجر می‏شود وصیت کند، وصیتش در یک سوم اموال نافذ است،

اما اگر بعد از مجروح کردن خود یا ارتکاب عملی که موجب مرگ می‏شود وصیت کند، وصیتش جایز نیست.» قائلان به بطلان، به این روایت استناد کرده‏اند و منبع یا سند دیگری ندارند.

با پذیرش این روایت ناچار باید از عمومات باب وصیت که این مورد را نیز در برمی‏گیرد، دست برداریم و روایت مذکور را مخصص آن عمومات بدانیم. کسی جز ابن ادریس حلی صراحتا با این نظریه مخالفت نکرده است و سبب مخالفت وی این سات که او روایت ابی‏ولاد را - چون خبر واحد است - قبول ندارد.

از بیانات صاحب جواهر برمی‏آید که گروهی از فقها در این مسأله توقف کرده‏اند و برخی نیز معتقدند در صورتی که شخص پس از خود زنی، عاقل و هشیار باشد، قبول وصیتش رجحان دارد.

با وجود نص صریحی چون روایت صحیح ابی‏ولاد که واجد شروط عمل به روایت است، اعتقاد به صحت یان وصیت از باب اجتهاد در مقابل نص است و دلیل تراشی‏ها و توجیهاتی که در بلغة الفقیه برای بطلان این نوع وصیت آورده‏اند، بدترین نوع استحسان می‏باشد.

توجیه 1 - چون این عمل (خود کشی) موصی نشانه‏ی سفاهت و بی‏عقلی است و وصیت شخص سفیه پذیرفته نیست، پس وصیت کسی که اقدام به خودکشی کند، باطل می‏باشد.

توجیه 2 - کسی که خودکشی کند، مستحق محرومیت از اموال است و وصیت شخص محجور نافذ نیست، همان طوری که هرگاه وارث، خود را بکشد، از ارث محروم می‏شود، کسی که خودکشی کند، به محض ارتکاب خودکشی، سفاهت وی نمایان و از تصرف در اموال محروم می‏گردد.

و «ممنوعیت از تصرف» یکی از عوامل بطلان است. از روایت ابی‏ولاد برمی‏آید که تنها خودکشی مستقیم و بدون واسطه شرط بطلان وصیت نیست، بلکه اگر حادثه‏ای که به مرگ منجر می‏شود، با واسطه به موصی نسبت داده شود، باز هم در نافذ نبودن وصیتش کفایت می‏کند.

زیرا در چنین موردی قتل به او نسبت داده می‏شود؛ به عنوان مثال: هر گاه یک نفر از راهی که محل استقرار حیوانات درنده و مارهای زهردار و خطرناک است بگذرد و پیش از آن وصیت کند، وصیتش صحیح نیست.

چرا که او با انتخاب این راه، خود را به کام مرگ کشانده است. بنابراین، اگر مستقیما خودکشی نکند، بلکه با واسطه سبب مرگ خویش شود، باز هم وصیتش نافذ نیست، چون در این صورت سبب از مباشر قویتر است.

اما اگر شخص از بی‏راهه‏ای بگذرد و عدم سلامت خود را محتمل بداند و سپس به دلیل برخورد با دزد یا دشمن، جان خود را از دست بدهد، وصیتش صحیح است و روایت ابی‏ولاد شامل او نمی‏شود، زیرا در این حالت مرگ وی به خود او نسبت داده نمی‏شود؛ هر چند به دلیل تفریط در حفظ سلامت خویش مسؤول می‏باشد، بویژه که به وجود خطر در آن راه، ظن قریب به علم داشته است.

حدیث فوق شامل کسانی که با علم و آگاهی از نتیجه در میدان‏های جنگ خود را به مهلکه می‏اندازند و زخمهای عمیقی برمی‏دارند نیز نمی‏شود زیرا قتل سرباز به قاتل او نسبت داده می‏شود.

نه به خود او، مگر از باب مجاز. هم‏چنین هر گاه حکمی بر خلاف اصول و قواعد صادر شود، باید به قدر متیقن بسنده کرد و آن، موردی است که شخص عملی را که موجب مرگش شود، مستقیما انجام دهد یا سبب انجام آن عمل باشد، به طوری که نتوانم آن را به غیر او نسبت دهیم؛ نظیر مثالی که پیش‏تر بیان شد. در این صورت، وصیت چنین شخصی نافذ نیست.

از مواردی که حدیث ابی‏ولاد شامل آن نمی‏شود، این است که هرگاه کسی از راهی خطرناک بگذرد، اما سلامت جانش را محتمل بداند و سپس با خطری که زندگیش را تهدید می‏کند مواجه شود، اگر پیش از مرگ وصیت کند هر چند در حال احتضار وصیت کرده باشد، وصیتش صحیح است، چون نص مذکور شامل این مورد نمی‏ شود.

اما هر گاه وصیت کند و سپس کاری انجام دهد که به موجب آن بمیرد، به مقتضای اطلاق ادله‏ی وصیت، وصیتش صحیح است، علاوه بر این، در حدیث صحیح ابی‏ولاد تصریح شده است که اگر موصی پیش از خودکشی یا خودزنی وصیت کند، وصیتش در یک سوم اموال نافذ است.

درباره‏ی شخصی که پس از خودزنی و پیش از مرگ وصیت کند و از مرگ نجات یابد، بیشتر فقها با توجه به روایت صحیح ابی‏ولاد بطلان وصیت را ترجیح داده‏اند، زیرا این روایت فقط کاری بودن زخم را شرط عدم نفوذ وصیت دانسته است، نه منجر شدن به مرگ را. در حدیث مذکور آمده است «اگر پس از اقدا به خودکشی (خودزنی) وصیت کند، وصیتش صحیح نیست.»

برخی از فقها گفته‏اند: «اگر موصی پیش از رهایی از مرگ به مفاد وصیتش راضی باشد و تا پس از نجات یافتن بر رضایت خویش باقی بماند، وصیتش صحیح است، زیرا بقای رضایت بر وصیت در حکم انشای وصیت جدید می‏باشد،

چون این موصی از لحاظ اهلیت با کودک و دیوانه که ذاتا اهلیت انشای عقد یا ایقاع را ندارند، تفاوت دارد؛ به همین دلیل، شارع انشای آنان را بی‏اعتبار و کأن لم یکن تلقی کرده است و انشای غیر کودک و دیوانه را فقط در شرایط خاص بی‏اعتبار می‏داند.

که با برطرف شدن عارضه، عقد یا ایقاع آنان صحیح است و آثار صحت را می‏توان بر آن حمل کرد. به همین دلیل فقها معتقدند عقود و معاملات شخص مکره صحیح است، به شرطی که پس از برطرف شدن اکراه، به آن عقد یا معامله رضایت دهد.

موصی به موصی به عبارت است از: مورد وصیت و چیزی که انسان نسبت به آن وصیت می‏کند، خواه مال باشد خواه غیر آن، به شرطی که قابل انتقال به دیگری باشد، خواه عین باشد یا منفعت و یا کاری که ولی یا وصی میت آن را به جای او انجام دهد.

بنابراین، وصیت کردن در مورد چیز بی‏ارزش و غیر قابل خرید و فروش و بخشش و چیزی که عرف آن را مال نمی‏داند، صحیح نیست؛ مانند پوست بادام و گردو و... در موصی به موجود بودن در حین وصیت شرط نیست.

بلکه وصیت کردن در مورد چیز موجود و چیزی که در آینده احتمال دارد به وجود آید صحیح است، خواه عین باشد خواه منفعت. مثال عین: وصیت کردن در مورد آن‏چه در شکم چهار پاست و در آینده متولد می‏شود. مثل منفعت: سکونت منزل.

به دلیل عمومیت ادله‏ی وصیت، موصی به باید غالبا دارای منفعت عادی باشد، هر چند قابل تملک نباشد، مانند برخی از حیوانات که داد و ستد آن‏ها جایز نیست، اما می‏توان از منافعی که با تصاحب کردن آن‏ها به دست می‏آید،

بهرهبرداری کرد، ولی چیزی که اصلا منفعت ندارد یا دارای منفعت بسیار کم است یا فقط منفعت حرام دارد، مانند بت و آلات لهو که از چیز بی‏ارزشی چون خاک ساخته شده ‏اند، نه تنها وصیت کردن در مورد آن‏ها صحیح نیست.

بلکه بقیه عقود نیز بر آن‏ها جاری نمی‏شود، زیرا وصیت تملیکیه یا از عقود است و یا از اسباب تملکیت که در هر دو فرض بر چیزی غیر قابل تملک، بی‏منفعت و نیز چیزی که فقط منفعت حرام دارد جاری نمی‏شود.

چون شارع چنین عقود و تملیکاتی را بی‏اعتبار می‏داند و دادن مال در برابر منفعت حرام را سفاهت پنداشته و شی‏ء دارای منفعت حرام را به مثابه شیء بی‏منفعت معرفی کرده است.
موصی به باید در ملکیت موصی باشد.

بنابراین، اگر آقای «الف» نسبت به اموال آقای «ب» بعد از وفات او به نفع آقای «ج» وصیت کند و سپس «ب» اجازه دهد، وصیت صحیح و از مصادیق عقد فضولی است که صحت آن به اجازه مالک بستگی دارد.

اما اگر «الف» نسبت به اموال «ب» پس از وفات خودش به نفع «ج» وصیت کند، این وصیت از طرف «الف» صحیح نیست، زیرا او مالک موصی به نیست و این وصیت از طرف مالک به نحو فضولی صحیح نمی‏باشد، هر چند آن را اجازه داده باشد، چون عقد فضولی به جای مالک انجام می‏گیرد.

حال آن که در این جا این طور نیست و در فرض مذکور موصی به جای مالک، وصیت نکرده است و اجرای آن معلق به مرگ مالک نیست و مالک موصی محسوب نمی‏شود؛ مگر این که اجازه‏ی تصرف از سوی مالک به موصی را نوعی تملیک بدانیم که مالک اموال مورد وصیت را به ملک موصی درآورده باشد.

یا این که بگوییم مالک اجازه داده است که اموالش را در جهتی که موصی وصیت کرده است صرف کنند. در این دو صورت وصیت از سوی موصی واقع شده و صحیح می‏باشد، چنان که بعضی از فقها صحت چنین وصیتی را ترجیح داده‏اند.

اگر موصی بگوید: در صورتی که در زنده بودنم خانه‏ی «الف» را مالک شدم آن را پس از مرگ من به «ب» واگذار کنید و سپس در حین حیات به وسیله یکی از اسباب ملکیت خانه‏ی مذکور را مالک شود، سید محمد در این باره در بلغة الفقیه می‏گوید:

تا هنگامی که موصی از وصیت خود عدول نکرده باشد، صحت آن ترجیح دارد، چون در بیع فضولی اگر فروشنده با یکی از اسباب تملیک، مبیع را به ملکیت در آورد، بیع صحیح می‏باشد. چه بسا معلق کردن صحت وصیت فضولی بر صحت بیع فکلی که بایع بعدا مالک مالی می‏شود که از طرف مالک اصلی به دیگری فروخته است، وجهی ندارد،.

زیرا در فرض مذکور با بیع مال را به قصد فروش از سوی مالک اصلی فروخته است و پس از بیع، مالک مبیع شده است و حال آن که عقود، تابع قصد طرفین می‏باشد.

در صورتی که در مثال مذکور، موصی مثلا خانه را به شرط مالک شدن در حین حیات به ملک موصی له در می‏آورد و در اداله ی وصیت دلیلی بر نادرستی چنین وصیتی وجود ندارد و فقها وجود «موصی به» را در حین وصیت، شرط صحت نمی‏دانند.

آنان نه تنها وصیت کردن را در مورد عین یا منفعت و فعلی که در آینده به وجود می‏آید جایز دانسته‏اند، بلکه در مورد چیزی که قادر به تسلیم آن نباشیم نیز اجازه داده‏اند. مثال عین: آن‏چه در شکم حیوان آبستن وجود دارد. منفعت: میوه سال آینده باغ زید. فعل: ساختن مسجد یا منزلی برای مستمندان. مثال برای چیزی که تسلیمش غیر مقدور است: حیوان فراری یا غصب شده توسط ظالم.
فقها حتی به موصی اجازه داده‏اند تا جایی که ممکن است درباره مبهمات نیز وصیت کند. هر کس که نصوص و فتاوا را بررسی کند، درمی‏یابد که دایره‏ی وصیت از دایره‏ی دیگر عقود وسیعتر و وصیت کردن در مورد هر چیزی جز اشیای حرام و اموال مردم، صحیح است.
 

وصیت کردن به حرام و معصیت

علاوه بر آن‏چه بیان کردیم، شرط دیگر موصی به این است که مباح و از امور مشروع باشد. هر گاه موصی به معصیت یا مستلزم معصیت باشد، وصیت باطل است، چنان که شخصی وصیت کند که بخشی از اموالش برای امور زیر مصرف شود:

- تعمیر کلیسا و معبد مجوسیها.
- خرید و فروش مواد مست کننده.
- خرید آلات قمار.
- یاری کردن ستمکاران بر ادامه زورگویی و ستم.

- یاری کردن فاسقان بر ادامه تبهکاری و گمراهی‏شان و... وصیت این شخص به تعمیر نجفی در کتاب جواهر، بالاتفاق باطل است، به دو دلیل:

1- اجرای اصل «عدم ترتب اثر» بر این گونه وصیتها.
2- این وصیت، مستلزم معاونت در ارتکاب گناه و ستمگری است که آیه‏ی شریفه: (تعاونوا علی البر و التقوی و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان...)(8)آن را نهی کرده است.

در جواهر (دلیل سومی را بر دو دلیل مزبور) افزوده است (و آن این که) وصیت به صرف اموال در معصیتها، خود نیز معصیت محسوب می‏شود، زیرا این وصیت همانند بخشش مال در معصیت است، هر چند مصرف کننده غیر از بخشنده است.

صاحب جواهر (به استدلال خود بر بطلان وصیت در معصیت) ادامه می‏دهد ومی‏گوید: «از ابوجعفر امام باقر علیه السلام درباره‏ی آیه (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه...)(9) سؤال شد.

امام باقر علیه السلام فرمود: آیه‏ی مذکور به وسیله آیه‏ی (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بینهم فلا اثم علیه...)(10) نسخ شده است آنگاه امام فرمود:

اگر وصی بیم آن داشته باشد که موصی در وصیت خود نسبت به یک سوم اموالش مرتکب ستم و گناهی شده باشد، بدین ترتیب که وی عمدا بر باطل و چیزی که رضای خدا در آن نیست وصیت کرده باشد، در این صورت جایز است که این وصیت را به حق و آنچه مورد رضای خداست دگرگون سازد».

خلاصه آن‏چه در تفسیر دو آیه مذکور گفته شده است: آیه اول؛ هر گاه موصی به ادای حق الله و حق الناس و غیر آن وصیت، و اجرای آن را به شخص مطمئنی واگذار کند.

سپس موصی در اجرای وصیت کوتاهی نماید یا راه انحراف را در پیش گیرد، موصی گناهی ندارد و گناه آن فقط بر گردن وصی است - خواه وصی وارث باشد، خواه ولی یا غیر این دو - و هیچ کس بار گناه او را بر دوش نمی‏کشد.

آیه‏ی دوم: به وصی یا ولی میت، اجازه داده است که خطای موصی را اصلاح کند و مسؤولیت تغییر و تبدیل وصیت را که در آیه‏ی اول به آن تصریح شده است، از گردن او بردارد، بنابراین، آیه ‏ی دوم مخصص آیه اول است.

زیرا آیه‏ی اول به هیچ کس اجازه نداده است که وصیت موصی را تغییر دهد. شاید منظور امام باقر علیه‏السلام از نسخ در حدیث مذکور، تخصیص بوده است، چون رابطه‏ی این دو آیه از مصادیق بارز تخصیص است.

در روایتی دیگر از امام باقر علیه‏السلام که بنا به شهادت صاحب جواهر، محدثان آن را مرسل و مضمر توصیف کرده‏اند، آمده است:

«خداوند به وصی اجازه داده است که اگر وصیت بر طبق معروف نباشد و در آن ستمی انجام شده باشد وصیت را تغییر دهد و به معروف برگرداند؛ زیرا خداوندمی فرماید: (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بینهم فلا اثم علیه).

چنین پیداست که اگر موصی، به بیش از یک سوم اموال، وصیت کند و وصی هم نتواند وارثان را به تمام آن‏چه در وصیت نامه آمده قانع سازد، مقصود امام علیه‏السلام از دگرگون کردن وصیت به حق آن است که مزاد بر یک سوم به یک سوم برگردانده شود.

و اگر وی به باطل وصیت کرده باشد در این صورت، اصلاح شود و این هم تنها از طریق لغو و تحریم اجرای آن امکان پذیر است نه از راه صرف موصی به در امور خیر، زیرا روایت فوق در این نوع دگرگونی، به نحوی که بتوان اطمینان حاصل کرد، ظهور ندارد، بویژه که به گفته‏ی صاحب جواهر: فقها بر خلاف آن وحدت نظر دارند.


ممکن است گفته شود که آیه‏ی... (الوصیة للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین)(11) وصیت در معصیت را باطل می‏داند، زیرا بدون شک وصیت کردن به بازسازی کلیساها و پرستشگاهی که علیه‏اسلام توطئه می‏کنند و کمک کردن ظالمان و فاسقان پسندیده نیست و از صفات پرهیزکاران به شمار نمی‏رود.

در هر حال، در جواهر و دیگر کتب فقهی آمده است که وصیت کردن در موارد زیر باطل است:

1- ساختن یا بازسازی کلیساهایی که عبادتگاه نصار است و مکان‏هایی که آنان به حق و اهل آن ناسزا می‏گویند.

2- ساختن محلی که برای به جا آوردن عبادت‏های باطل بنا می‏شود و کنیسه‏های یهودیان.

3- نوشتن کتب موسوم به تورات و انجیل و دیگر کتب گمراه کننده، هر چند وصیت کردن برای یهودیان در این موارد را مجاز بدانیم و نیز کمک به ظالم برای ادامه‏ی ستمگری.

قانون و ضابطه‏ی وصیت: هر چیزی که در ایام زندگی انجام دادن آن مجاز باشد،

وصیت کردن به آن نیز جایز است و هر چیزی که انجام دادنش در حین زندگی جایز نباشد، وصیت کردن به آن نیز جایز نیست.

با استفاده از ضابطه‏ی مذکور، فرق بین وصیت کردن به ساختن معبد و پل و کاروانسرا و وصیت کردن به نسخه‏برداری از تورات برای نقض و رد و نسخه‏برداری از آن به منظور انتشار آشکار می‏شود.

نوعی دیگر از شاخه‏های بطلان وصیت آن است که موصی به، معصیت خدا و رسول باشد. اگر موصی به طور اجتهادی یا تقلیدی به چیزی مباح وصیت کند، اما در هنگام اجرای وصیت، وصی آن را حرام بداند، در بلغة الفقیه آمده است:

اجرا نکردن چنین وصیتی اشکال ندارد، چه رسد که اجرای آن را واجب بدانیم؛ زیرا چنین وصیتی از مصادیق وصیت به حرام است؛ مثال: موصی وصیت کرده که جنازه‏اش را به یکی از اماکن مقدس ببرند و آن جا به خاک بسپارند، اما وصی این کار را به دلایلی از جمله فاسد شدن یا از بین رفتن جنازه حرام می‏داند.

البته وجوب اجرای این وصیت برای حاکم شرعی که انتقال جسد را جایز می‏داند، دو وجه دارد که به وحدت یا تعدد مطلوب موصی بستگی دارد. در مثال بالا، حاکم شرع یا باید خود مستقیما این کار را انجام دهد یا کسی را به نیابت خود مأمور کند، نظیر موردی که وصی به هر دلیلی از اجرای وصیت عاجز باشد.

منظور صاحب بلغة الفقیه از وحدت و تعد مطلوب این است که اگر موصی هنگام وصیت، فقط آقای «الف» را برای اجرای وصیت تعیین کند و شخصیت وی را مد نظر داشته باشد، چون فقط آقای «الف» وصی باشد و او نیز اجرای وصیت را حرام می‏داند، و وصیت باطل است.

زیرا وصی موصی به را حرام می‏داند و کسی غیر از وی مجاز نیست وصیت را اجرا کند. هر گاه موصی هنگام وصیت، اصل اجرای وصیت را بخواهد و عامل اجرای آن را به یک نفر محدود نکند، مطلوب متعدد می‏باشد که در این صورت، وصیت به قوت خود باقی است. اگر یک وصی نتواند آن را اجرا کند، از دیگران ساقط نمی‏شود و باید آن را اجرا کنند.

اکثر وصیتها از این گونه‏اند، لذا فقها در مواردی که وصی از اجرای وصیت عاجز باشد، وصیت را باطل نمی‏دانند، بلکه حاکم شرع را مسؤول اجرای مفاد آن می‏شناسند. اگر قضیه برعکس باشد، یعنی موصی به به نظر موصی، معصیت و حرام، اما به نظر وصی مشروع و حلال باشد، گفته شده است که واجب است.

وصی آن را اجرا کند، زیرا موصی به بر طبق نظر او مشروع است و فعل وصی به این اعتبار مشمول ادله‏ی وصیت و آیه‏ی 181 بقره می‏شود. البته برخی از فقها چنین وصیتی را باطل می‏دانند.

زیرا وصی موظف است هرچه موصی گفته اجرا کند، اما چون موصی به به نظر ویحرام و گناه است، شارع تعهد وصی را در اجرای وصیت، ملغی کرده است. تا هنگامی که وصی به مشروع بودن موصی به اعتقاد نداشته باشد، وصیت موصی بی‏ارزش است و وصی خود را لغو کننده آن می‏داند.

چه بسا این نظریه ارجح و به منطق شرع وعرف نزدیکتر باشد، زیرا وظیفه‏ی وصی این است که موصی را از موارد وصیت بری‏ء الذمه کند. حال که موصی به به نظر موصی معصیت است و بار او را گران می‏کند، وصی در اجرای آن تعهدی ندارد. گویی موصی اصلا وصیت نکرده است.
 

وصیت به غیر ولی در مورد دفن و کفن

اگر موصی، به غیر ولی وصیت کند که بر او نماز بگزارد و امور دفن و کفنش را بر عهده گیرد، به عبارت دیگر: همه‏ی مراسم دفن اعم از نمازگزاردن و کفن کردن گفته تا غسل دادن را به غیر ولی واگذار کند، به شهادت سید محمد در بلغة الفقیه قول مشهور این وصیت را باطل می‏داند.

زیرا نماز میت و کفن ودفن او از وظایف ولی است. از این رو، وصیت در این مورد برای غیر ولی از باب وصیت کردن در مال دیگران است، بلکه می‏توان گفت که دفن و کفن میت از واجبات کفایی زندگان است، نه از میراث میت.

حال آن که انسان فقط می‏تواند در اموال و حقوق خویش وصیت کند. بنابراین، چون ادله‏ی وصیت چنین موردی را در برنمی‏گیرد، ادله‏ی اولویت ولی در فن و کفن، دلیل معارض ندارد.

از علما فقط ابن جنید با این نظریه مخالف است و محقق کرکی نیز نظریه مخالف را احتمال داده و به شهادت سید بحر العلوم در بلغة الفقیه صاحب مدارک نظریه‏ی فوق را بی‏اشکال دانسته است. استدلال مخالفان نظریه مشهور: کفن و دفن هر کس حق ولی اوست اگر به آن وصیت نشده باشد، اما هر گاه مورد وصیت قرار گیرد.

باید به مفاد وصیت عمل کرد، زیرا ادله‏ی وصیت دلیل مزاحم ندارد. اگر فرض کنیم که حق ولی مشروط به وصیت نباشد و ادله ‏ی مثبت حق وی مطلق باشند، بین ادله‏ی وصیت و ادله‏ی اولویت وارث تعارض پدید می‏آید و ادله‏ی وصیت که صریح‏تر و قویترند و بر ادله‏ی اولویت وارث مقدم می‏شوند و مورد عمل قرار می‏گیرند.

بنابراین، ولایت وارث در دفن و کفن و نماز میت، مخصوص حالتی است که میت به امور مذکور به کسی غیر از ولی (وارث) وصیت نکرده باشد.

این نظریه از اطلاقات ادله‏ی وصیت که این فرض و امثال آن را در بر می‏گیرد، بعید نیست و در ادله‏ی مثبت حق ولی، دلیلی که با بقای خویش آشکارا با اطلاقات ادله‏ی وصیت، حتی در حالت انتخاب کسی از سوی موصی برای کفن و دفن، تزاحم داشته باشد، وجود ندارد.

غیر از این دو دلیل، دلیلی وجود ندارد که ثابت کند موصی نمی‏تواند در دوران حیات خود کسی را برای نمازگزاردن و دفن و کفن خویش انتخاب کند. اگر چنین می‏بود، وصیت کردن موصی، به انتقال جنازه‏اش به یکی از اماکن مقدس - علی رغم مخالفت وصی - نافذ نمی‏بود، در حالی که فقها همگی با وجوب اجرای چنین وصیتی (انتقال جنازه) موافقند.

یک مسأله ناشی از بطلان وصیت به حرام این است که: اگر موصی، به چیزی که بر امر حلال و حرام هر دو اطلاق می‏شود وصیت کند، وصیت به امر حلال انصراف دارد و اجرای آن واجب است.

وبرای این که سخن موصی حمل بر صحت شود و از بیهوده بودن محفوظ بماند، اگر فرد حلال موصی به در بین ترکه موصی نباشد، آن را از خارج تهیه و به موصی له تسلیم می‏کنیم.

به عنوان مثال: عود که بر بوی خوش و آلت موسیقی شرقی و طبل که بر طبل جنگی و طبل نوازندگی و طبل کاروان - برای اعلام استراحت و فرود آمدن قافله به کار می‏رود - اطلاق می‏گردد یا ظرف که شامل ظرف نقره‏ای، طلایی و مسی می‏شود .

و دیگر نام‏هایی که میان دو فرد و یا بیشتر که برخی حلال و برخی حرام هستند، مشترک لفظی و یا معنوی می‏باشند. بر فرض که کلام موصی بر فرد حرام که در بین ترکه موصی یافت می‏شود، انصراف داشته باشد، تا هنگامی که فرد حلال - اگر چه در خارج - در دسترس و خریدن آن امکانپذیر باشد.

به طوری که بتوان با خریدن آن وصیت را اجرا کرد، وجود فرد حرام قرینه‏ای بر اداره‏ی این فرد حرام از سوی موصی، به شمار نمی‏رود.

در بلغة الفقیه آمده است: هر گاه موصی، به فرد حرام وصیت کند، اگر خصوصیت ویژه‏ی شیء حرام که سبب تحریم است و معیار مال بودن آن به شمار می‏رود، طوری از بین برود که موصی به را از مال بودن خارج کند، وصیت باطل است، زیرا موصی به با بقای آن ویژگی از مصادیق اموال حرام است و بدون آن ویژگی مال محسوب نمی‏شود.

پس بنابر هر دو فرض، وصیت صحیح نیست. اگر چنین نباشد، یعنی با از بین رفتن آن خصوصیت که سبب تحریم است، باز هم عقلا آن شیء را مال بدانند، چنان که در بلغة الفقیه و دیگر کتابها آمده است، در این باره، پنج قول وجود دارد:

1- وصیت مطلقا باطل است، خواه موصی، به برطرف کردن آن ویژگی حرام دستور داده باشد، خواه نداده باشد.
2- اگر موصی به از بین بردن صفت بارز آن که سبب تحریم است، دستور داده باشد، وصیت صحیح می‏باشد و اگر دستور نداده باشد، باطل است.

3- اگر صفت از بین برود، اما اسم موصی به باقی باشد، وصیت صحیح است.
4- برخی وصیت در این قبیل موارد را بطور کلی جایز ندانسته ‏اند.

5- اگر موصی به از مواد گرانب‏هایی مانند طلا و نقره ساخته باشد، وصیت صحیح است، مانند بت طلایی. اما اگر از ماده‏ای بی‏ارزش مانند خاک ساخته شده باشد، وصیت صحیح نیست، مانند بت گلی.

رأی قویتر و ارجح: تا هنگامی که موصی به از نظر عرف، مال محسوب شود و قابل بهره‏برداری باشد و بتوان شکل آن را که سبب تحریم است از بین برد و ماده اولیه آن به دلیل ارزش ذاتی یا اعتباری قابل انتفاع باشد، وصیت صحیح است.

هر کس متون و فتاوی علما را بررسی کند و عمل متشرعه را از نظر بگذراند، در می‏یابد که وصیت کردن در مورد هر چیزی، جز چیزهایی که به وسیله ادله‏ی وصیت استثنا شده اند، صحیح است؛ مثلا وصیت در اموال دیگران، شراب، خوک، گناهان و محرمات و اشیای غیر قابل انتفاع، جایز نیست.

البته اگر طوری از حال موصی آگاه باشیم که بدانیم مقصود وی عین موصی به با ویژگی حرام آن است، مجالی برای شک و تردید در بطلان وصیت و واجب نبودن آن وجود ندارد، زیرا موصی جنبه‏های حرام را قصد کرده است.
 

موصی له

فقها در رساله‏های خویش تصریح دارند که موصی له باید در حین انشای وصیت موجود باشد. بنابراین، وصیت کردن برای کسی که فوت کرده است یا کسی که با توجه به اصل یا قرینه‏ای نسبت به زنده بودنش ظن داشته ‏ایم.

اما پیش از وصیت یا در هنگام آن، مرگش آشکار شود یا جنینی که در آینده نطفه‏اش بسته خواهد شد یا نوه‏های موصی یا نوه‏های همسایه او که در آینده به دنیا خواهند آمد، صحیح نیست.

زیرا وصیت نوعی تملیک از جانب موصی برای موصی له است و معدوم شایستگی تملک را ندارد و ملک از مفاهیمی است که وجودش به وجود مالک بستگی دارد و پیش از پیدایش مالک، اعیان ملک محسوب نمی‏شوند.

علاوه بر این، اصل این است که هر گاه موصی له موجود نباشد، وصیت نیز بی‏تأثیر باشد. البته، وقف برای نسلهای آینده که در هنگام انشای عقد وجود ندارند، به دلیل تبعیت نسل موجود، صحیح است.

نجفی در جواهر می‏گوید: شارع عقد وقف را وسیله‏ای برای تملیک به طور ترتیبی قرار داده است و نه از هنگام انشای وقف وجود داشتن وقف علیه مانند قبض، یکی از اجزای علت تامه در اثبات ملکیت برای موقوف علیه است.

نه این که موقوف علیه در هنگام عدم، مالک باشد. اگر این طور می‏بود - یعنی موقوف علیه در هنگام عدم، مالک باشد - حاکی از این بود که موقوف علیه معدوم با موقوف علیه موجود در هنگام انشای وقف شریک باشد.

حال آن که کسی از علما چنین چیزی را نپذیرفته است. بنابر قول مشهور که قبض، شرط صحت هبه می‏باشد، وجود موقوف علیه در وقف بر چندین نسل، مانند قبض در هبه، جزیی از سبب ملکیت است.

هر چند می‏توان فرض کرد که وصیت برای موصی له معدوم، ممکن است، اما صحت این فرض همانند صحت وقف بر موقوف علیه معدوم به اثبات نرسیده است. چنان که از ادله‏ی وصیت معلوم می‏شود، وصیت نیز مانند بیع، هبه و صلح از اسباب تملیک است.

همان طور که تملیک حاصل از این عقود بدون وجود مالک قابل تصور نیست. تملیک حاصل از وصیت نیز چنین است، یعنی تا موصی له وجود خارجی نداشته باشد، وصیت تملیکی تحقق نمی‏یابد.

ممکن است کسی بگوید: اگر معدوم قابلیت تملیک نداشته باشد، قابلیت تملک را هم ندارد، با این که فقها بر صحت وصیت به معدوم چه عین و چه منفعت اتفاق نظر دارند و پیش فروش میوه سال آینده‏ی باغ و چیزهایی را از این قبیل که در هنگام انشای عقد بیع وجود ندارند، جایز می‏دانند!

پاسخ صاحب جواهر: در وصیت به معدوم، منافع تدریجی و نیز میوه‏جات، حصول ملکیت فعلی را شرط نمی‏داند، بلکه قابلیت موصی به را برای ملکیت کافی می‏دانیم.

به این بیان که فلان چیز معدوم (موصی به) این شایستگی را دارد که موصی له بعد از پیدایش، آن را به ملک خود در آورد، نه این که بتواند در حین وصیت آن را مالک شود. هم‏چنان که در بیع میوه و تملیک منفعت به وسیله‏ی اجاره و عقودی از این قبیل، وضع چنین است.

منظور از عقد در این امور تملیک فعلی نیست، بلکه منظور این است که مورد اجاره یا مبیع پس از پیدایش قابل تملک است و طرف معامله می‏تواند آن را پس از این که به وجود آید، مالک شود. از اینها گذشته علما بر صحت وصیت به موصی به معدوم و عدم صحت وصیت برای موصی له معدوم، اجماع کرده ‏اند.

نجفی در جواهر می‏افزاید: اگر همان طور که صلاحیت موصی به در وصیت به معدوم ثابت شده است، صلاحیت موصی‏له نیز ثابت می‏شد، ما هم می‏پذیرفتیم، اما نه تنها صلاحیت موصی له در وصیت به معدوم ثابت نشده است.

بلکه خلاف آن به اثبات رسیده است به طوری که حتی وجود موصی له در هنگام مرگ موصی برای صحت وصیت کافی نیست، بلکه باید هنگام انشای وصیت نیز موجود باشد. تا این جا سخن در باب وصیت تملیکی بود که براساس سخن فقها از عقود به شمار می رود.

در جواهر تصریح شده است: در وصیت عهدی که موصی قصد انشای تملیک را ندارد مانعی برای صحت وصیت به معدوم وجود ندارد، مثال: موسی انجام کاری را به فرزندی که به دنیا خواهد آمد واگذار یا مالی را برای مسجد یا مؤسسه‏ای که در هنگام وصیت وجود ندارد، وقف کند.

بنابراین، همین که فقها وجود موصی له را در هنگام وصیت شرط صحت آن دانسته‏اند، خود قرینه‏ای است بر این که آنان فقط درباره وصیت تملیکی سخن گفته‏اند.
 

وصیت برای وارث

فقها به شهادت صاحب جواهر و دیگر علما، به دلیل عمل کردن به اطلاقات ادله‏ی وصیت، بویژه آیه‏ی 180 از سوره بقره، بر صحت وصیت به وارث و بیگانه اجماع کرده‏اند. در آیه‏ی مذکور آمده است: (کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیةللموالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین).(12)

آیه به صراحت وصیت به پدر و مادر و خویشان را که میراث را به دست می‏آورند، صحیح دانسته است. علاوه بر این، نصوصی دیگر نیز این مضمون را تأیید می‏کنند.

در روایتی آمده است که امام باقر علیه‏السلام فرمود: وصیت کردن به وارث اشکالی ندارد. در روایتی دیگر پس از این که سائل از صحت وصیت به وارث و نافذ بودن آن از امام باقر علیه‏السلام سؤال کرد، امام علیه‏السلام در ضمن پاسخ، آیه‏ی 180 سوره‏ی بقره (آیه مذکور) را تلاوت نمودند.

نصوصی از این قبیل که مورد قبول علما بوده و از قرون اولیه به آن عمل کرده‏اند، فراوان است. هر چند روایت عیاشی و ابی بصیر در این مورد با فتوای علمای اهل سنت موافق می‏باشد.

اما هیچ یک از علما در این مسأله اختلاف نظر ندارند. عیاشی می‏گوید: امام صادق علیه‏السلام در پاسخ این سؤال که، آیا اعتراف نسبت به مدیون بودن به وارث، در حال بیماری صحیح است؟

فرمود: وصیت به وارث صحیح نیست. فقها به دلیل موافقت این دو فتوا با رأی اهل سنت و مخالفت آن با رأی مشهور شیعه در این مسأله، آن دو را رد و حمل بر تقیه کرده ‏اند.

شاید این مسأله از جمله مسائل اختلافی بین شیعه و سنی باشد. امامیه هم صدا می‏گویند: همان طور که وصیت کردن تا میزان یک‏سوم اموال به غیر وارث صحیح است، وصیت به وارث نیز صحیح می‏باشد و در بیشتر از آن صحیح نیست.

مگر با اجازه‏ی وارثان و موافقت آنان، زیرا موصی در وصیت، فقط مالک یک‏سوم اموال خویش است. اهل سنت یک صدا و هماهنگ به شهادت ابن قدامه در مغنی می‏گویند: تا هنگامی که بقیه وارثها موافق نباشند، وصیت تا میزان یک‏سوم اموال صحیح نیست. صحت وصیت در یک‏سوم اموال به ظاهریه و شافعی نسبت داده شده است.

برخی از علمای اهل سنت وصیت در یک سوم اموال را مطلقا باطل می‏دانند. شافیعها و حنبلیها و بیشتر علمای اهل سنت معتقدند: وصیت در یک سوم اموال به موافقت بقیه ورثه صحیح است.

زیرا اولا چنین وصیتی، از یک شخص با اهلیت در جای خود صادر شده است و ثانیا عمرو بن خارجه نقل می‏کند که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «وصیت کردن به نفع یک وارث صحیح نیست مگر این که بقیه وارثان راضی باشند».

کسانی که معتقدند وصیت کردن برای وارث مطلقا باطل است، بدون استثنا بر حدیث مذکور تکیه کرده‏اند. اینان خود بر دو دسته ‏اند:
دسته اول معتقدند: آیه شریفه 180 سوره بقره (آیه تشریع وصیت) به وسیله آیه مواریث نسخ شده است.

دسته‏ی دوم معتقدند: فقط وصیت به پدر و مادر از آیه فوق نسخ شده است. مراد از خویشان در آیه‏ی تشریع، خویشاوندانی است که به دلیل وجود افرادی نزدیکتر، مستحق میراث نیستند. بنابراین، وصیت به چنین خویشاوندانی وصیت به وارث محسوب نمی‏شود و بین آیه و حدیث، تعارضی به چشم نمی‏خورد(13).

در حدیثی که شیعه در مجموعه‏های حدیث خویش نقل کرده، آمده است: «پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم در حجة الوداع فرمود: وصیت کردن در بیش از یک‏سوم اموال برای وارث صحیح نیست». البته برخی از محدثان اهل سنت نیز این حدیث را با همین مضمون نقل کرده ‏اند.
 

وصیت به غیر مسلمان

فقها در صحت وصیت برای غیر مسلمان (کافر) چه حربی و چه ذمی اختلاف نظر دارند که به پنج گروه تقسیم می‏شوند:
1. وصیت به غیر مسلمان چه کافر ذمی باشد چه حربی مطلقا مردود است.
2. وصیت به غیر مسلمان مطلقا جایز است.
3. اکثر فقها قایل به تفصیل هستند:

الف - وصیت به کافر ذمی جایز و وصیت کردن به کافر حربی مردود است.
ب - وصیت به کافر خویشاوند صحیح است، اگر چه حربی باشد و وصیت به کافر بیگانه به هیچ روی صحیح نیست.
ج - تفصیل بلغة الفقیة: وصیت به کافر ذمی خویشاوند صحیح است و وصیت به غیر

آن صحیح نیست گویا در جواهر نظریه اول وجود دارد، اما قایل آن مشخص نیست و به شخص معینی نسبت داده شده است. به مقتضای ادله‏ای که در دسترس ماست، هر یک از این اقوال توجیه قابل قبولی دارد.

دلیل گروه اول: چون وصیت به غیر مسلمان (حربی یا ذمی) خواه ناخواه نشانه و آغازگر نزدیکی و اظهار دوستی با اوست و اظهار دوستی با غیر مسلمانی که اسلام را به عنوان یک دین نمی‏پذیرد و آن را نحله‏ای بیگانه از دین خویش می‏داند، منهی عنه خداوند سبحانه است، آن جا که می فرماید:

«لا تجد قوما یؤمنون بالله و الیوم الاخر یوادون من حاد الله و رسوله و لو کانوا اباءهم او ابناءهم او اخوانهم او عشیرتهم...»(14).

و نیز در آیه‏ی دیگری می گوید: «یا ایها الذین امنوا لا تتخذوا عدوی و عدوکم اولیاء تلقون الیهم بالمودة و قد کفروا بما جاءکم من الحق... و من یفعله منکم فقد ضل سواء السبیل. ان یثفقوکم یکونوا لکم اعداء و یبسطوا الیکم ایدیهم و السنتهم بالسوء و دوا لو تکفرون». (15).

علاوه بر این آیاتی نیز وجود دارد که مضمون این دو آیه را تأیید می‏کند و روایاتی نیز از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده که مسلمانان را از اطعام غیر مسلمان و صدقه دادن و نیکی کردن به آنان نهی کرده است که این آیات و روایات به طریق اولی وصیت کردن به غیر مسلمان را منع می‏ کند.

دلیل گروه دوم:

1. اطلاق ادله وصیت، وصیت کردن به مسلمان و غیر مسلمان را در بر می‏گیرد.2. حدیث ریان بن شبیب: ریان نقل می‏کند که خواهرش به نفع قوم نصارا وصیت کرده بود. دوستانش به او گفتند: آن‏چه خواهرت به نفع نصارا وصیت کرده است، بین مؤمنان مستمند تقسیم کن.

هنگامی که قضیه خدمت امام رضا علیه‏السلام عرض شد، امام دستور داد که وصیت او را آن‏چنان که خواسته است اجرا کنند و سپس آیه‏ی (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه...)(16) را تلاوت کرد.

3- روایت حسین بن سعید از امام صادق علیه‏السلام که فرمود: «اگر کسی به وصیت کند که مقداری از اموالش را به یک نفر یهودی یا نصرانی بدهم، حتما این کار را انجام خواهم داد.»

4- روایتی دیگر از حسین بن سعید، وی نقل می‏کند که محمد بن مسلم گفت: «از امام صادق علیه‏السلام درباره‏ی مردی که اموالش را در راه خدا وصیت کرده بود، سؤال کردم.

امام علیه‏السلام فرمود: اموال را به موصی له بده هر چند یهودی یا نصرانی باشد». طرفداران این نظریه می‏گویند وصیت به غیر مسلمان مستلزم معاشرت با آنان نیست، تا موصی مشمول آیه‏ی (لا تجد قوما یومنون بالله و الیوم الاخر یوادون من حادالله و رسوله...)(17) قرار گیرد.

زیرا این وصیت می‏تواند به عنوان پاداش انجام یک کار نیک از سوی شخص کافر و یا به انگیزه جذب او باشد. علاوه بر این، ظاهر آیه معاشرتی را نهی کرده است که شخص به دلیل دشمنی با خدا و رسول، با کفار و غیر مسلمانان اظهار دوستی و نزدیکی کند، نه مطلق معاشرت را، تا چه رسد به این که انگیزه معاشرت، جذب غیر مسلمانان باشد.


اگر فرض کنیم که وصیت به غیر مسلمان موجب اظهار دوستی با آنان می‏شود و علت حرمتش نیز همین است، پس باید هبه و عطیه به غیر مسلمان به طریق اولی حرام باشد، زیرا این دو عقد، تملیک بالفعل‏اند.

اما وصیت تملیکی است موکول به وفات موصی. حال آن که هیچ یک از فقها هبه و عطیه مسلمان را به غیر مسلمان را به غیر مسلمان چه حربی و چه ذمی، حرام ندانسته است.

دلیل دیگر سوم: آنان به آیه‏ی لاینها کم الله عن الذین لم یقاتلو کم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم... انما ینها کم الله عن الذین قاتلوکم فی الدین و اخرجوکم من دیارکم و ظاهروا علی اخراجکم ان تولوهم و من یتولهم فاولئک هم الظالمون (18) استنادجسته ‏اند.

به مقتضای آیه مذکور، نیکی و احسان به کفار ذمی که کسی را علیه مسلمانان تحریک نمی‏کنند که کسی را در مبارزه علیه مسلمانان یاری نمی‏کنند و با آنان نمی‏جنگند، منعی ندارد، علاوه بر این طبق مفاد دو آیه‏ی پیشین، کفار حر می‏قدر متیقن دشمنان خدا هستند و به اعتقاد برخی چون کفار حربی صلاحیت مالک شدن را ندارند، وصیت کردن برای آنان کار بیهوده‏ای است.

محقق حلی در شرایع و علامه در مختلف و ابن دریس حلی در سرائر از این گروهند. این گروه به آیات 8 و 9 سوره‏ی ممتحنه و آیه‏ی 22 مجادله - که ذکر آن گذشت - استناد می‏جویند، زیرا کافر حربی یقینا دشمن خداست و موصی هر انگیزه‏ای داشته باشد، وصیتش موجب اظهار دوستی و معاشرت با آنان می‏شود که در آیه‏ی مذکور منهی عنه می‏باشد.

اطلاقات ادله‏ی وصیت و روایت ریان بن شبیب از امام رضا علیه‏السلام و روایت حسین بن سعید از امام صادق علیه‏السلام و جواز هدیه و عطیه به کافر ذمی و حربی اقتضا می‏کند که در صحت وصیت بین کافر حربی و ذمی تفاوتی نباشد.

هر چند می‏توان اطلاقات ادله‏ی وصیت را به وسیله آیه 9 سوره ممتحنه و 22 مجادله مقید کرد، چون وصیت به نفع کافر غالبا موجب اظهار دوستی و معاشرت با آنان می‏شود، اما این تقیید خالی از تکلف و اشکال نیست، زیرا صحت وصیت به کافر ذمی و حربی به گذشت و سماحت اسلامی نزدیکتر است.

شاید منظور امام صادق علیه‏السلام - در دو حدیث حسین بن سعید - که فرمود: اموال را به موصی له بدهید هر چند یهودی یا نصرانی باشد، اگر کسی به من وصیت کند که مقداری از اموالش را به یهودی یا نصرانی بدهم، حتما این کار را خواهم کرد .

این باشد که خواسته بدترین فرد موصی له را بیان و اشاره کند که حتی اگر موصی له از سر سخت‏ترین دشمنان اسلام باشد، وصیت صحیح و لازم الاجرا می‏باشد، زیرا یهود و نصارا از دشمنان سرسخت اسلام بوده‏اند.

همین که هیچ یک از فقها هدیه و عطیه به کافر حربی و ذمی را حرام نمی‏دانند مؤید تحلیل مذکو است. در قول به عدم صحت وصیت به کافر حربی و ذمی با هم همین بس که به شهادت صاحب جواهر قایل آن مشخص نیست و صرفا یک احتمال می‏باشد.

چنان که گروه چهارم و پنجم منبعی جز آیه‏ی تشریع وصیت (بقره / 180) ندارند و منابع دیگر آنان بر حدس و استحسان استوار است که تاب مقاومت در برابر اطلاقات وصیت و نصوصی که مطلقا وصیت به یهود و نصارا را صحیح می‏داند، ندارد.

همان اختلافی که در صحت وصیت به کافر حربی و ذمی بین فقهای شیعه وجود دارد، عینا بین فقهای اهل سنت و پیشوایان مذاهب چهارگانه نیز وجود دارد. در مغنی ابن قدامه آمده است:

«شریح، شعبی، ثوری، شافعی و حنفیه معتقدند که وصیت به کافر ذمی اجماعا صحیح است و احمد، مالک و اکثر علمای شافعی وصیعت به کافر حربی را هر چند در دارالحرب باشد، صحیح می‏دانند».

ابوحنیفه می‏گوید: «وصیت به کافر حربی صحیح نیست، زیرا خداوند سبحان در آیه‏ی 8 و 9 سوره ممتحنه احسان به کافر حربی را حرام دانسته است. قائلان به صحت وصیت به کافر حربی دو دلیل دارند:

الف - اجماع علما بر جواز هبه به کافر حربی.
ب - روایاتی که در مورد احسان برخی از اصحاب به مشرکان نقل شده است».
 

عقد وصیت

به مناسبت این که وصیت بویژه وصیت تملیکی از موصی، موصی‏به و موصی له تشکیل می شود، پیرامون این ارکان سه گانه سخن گفتیم و اکنون وقت آن است که درباره‏ی شروط و احکام و موضوعات فرعی و انواع وصیت سخن بگوییم. پیشتر بیان کردیم که انسان می‏تواند در ایام زندگی به طور مشروع، به دلخواه خویش در یک‏سوم اموال برای پس از مرگ، وصیت کند.

بنابراین، از لحاظ موصی له مسأله از سه حال خارج نیست: 1- موصی له شخص یا اشخاص حقیقی باشد. همه یا بخشی از آن یک‏سوم را به تملیک یک یا چند شخص حقیقی در می‏آورد.

2- قشر یا گروهی از جامعه مانند فقها، بنی هاشم و... موصی له باشد.
3- موصی له امور خیریه‏ای چون ساختن مسجد، مدرسه و اطعام مستندان و سفر زیارتی باشد. به اصطلاح فقها، متصدی انجام این امور را وصی گویند. به تعبیر نجفی در جواهر.

بنابر قول اشهر و مشهور نزدیک به اجماع: اگر موی مال یا اموالی را به تملک شخص یا اشخاصی در آورد، موصی به، به ملک آنان در نمی‏آید، مگر این که پیش از مرگ موصی، موصی له وصیت را قبول کند و موصی نیز از دنیا برود.

بنابراین، قبول موصی له پیش از مرگ موصی موجب انتقال موصی به، به او نمی‏شود. قبول موصی له شرط صحت وصیت است، زیرا تملیک چیزی به کسی بدون اجازه، نوعی تسلط محسوب می‏شود، حال آن که خداوند سبحان انسان را آزاد آفریده و هیچ کس را حاکم بر دیگری قرار نداده است. سیدمحمد در بلغة الفقیه می‏افزاید:

چون اتفاق علما بر این است که وصیت با رد موصی له باطل می‏شود، پس تملیک بدون اجازه و اجباری نیست. البته بنابر قول ضعیفی، اگر پیش از قبول، موصی به، به تملک موصی له در بیاید این وصیت با رد موصی له باطل نمی‏شود.

این‏که علما اتفاق نظر دارند که با رد موصی له وصیت باطل است و اگر وصیت به محض انشای و پیش از قبول موصی له موجب تملیک باشد، وصی باطل نخواهد بود، این اتفاق نظر بیانگر عدم تملیک، پیش از قبول است.

عجیب است که شیخ نجفی پس از ادعای اجماع یا شبه اجماع بر این که قبول موصی له، شرط صحت وصیت است و این نوع وصیت از عقودی است که تنها با ایجاب و قبول منعقد می‏شود، در جواهر گفته است: «از ظاهر فتوای ابوعلی اختلاف فقها در این مسأله فهمیده می‏شود و شیخ طوسی در مبسوط و علامه‏ی حلی در تذکره با این اختلاف موافق‏اند.

و حتی در کتب امامیه هیچ یک از این دو نظریه بر دیگری ترجیح داده نشده است». و همین امر دال بر قوت اختلاف می‏باشد. وی ادامه می‏دهد: «از محتویات سرائر برمی‏آید که هیچ کدام از امامیه چنین فتوایی نداده و در اخبار ائمه علیهم‏السلام به آن اشاره نشده است».

علامه حلی به دلیل ضعف این نظریه در قواعد به آن اشاره‏ای نکرده و در جامع المقاصد آن را ضعیف دانسته است. صاحب سرائر می‏گوید امامیه به دو دلیل
چنین وصایای را صحیح نمی‏دانند:
اول: اصل عدم حصول ملک، زیرا بدون قبول موصی له اثری بر ایجاب موصی بار نمی‏شود.

دوم: کافی دانستن ایجاب موصی برای صحت وصیت، با قاعده شناخته شده - حاصل نشدن تملیک قهری در وصیت تملیکی و سایر عقود - ناسازگار است.» شیخ نجفی می‏افزاید: «اما انصاف این است که اگر علما بر قبول موصی له به عنوان شرط صحت وصیت و تملیک اجماع نکرده بودند، بی‏اعتباری آن اقوی بود.

چون ظاهر ادله‏ی وصیت اقتضا می‏کند که به محض فوت موصی، موصی به، به ملکیت موصی له در آید. از جاست که قائلان به کشف (19)قبول را شرط صحت وصیت نمی‏دانند،

زیرا آنان از ادله‏ی وصیت چنین فهمیده‏اند که هر گاه موصی له بمیرد، چه وصیت را قبول کرده باشد، چه نکرده باشد، موصی به، به ورثه‏ی وی منتقل می‏شود.(20)وی می‏افزاید شاید به همین دلیل است که برخی از متأخران قبول موصی له رات در لازم الاجرای بودن وصیت دخیل نمی‏دانند.

چه رسد به ایجاد ملکیت، اختلاف در مسأله مذکور به ابن علی و شیخ طوسی در خلاف و مبسوط و علامه حلی در تذکره و برخی از متأخران نسبت داده شده است. البته تحصیل اجماع بر شرط صحت قبول موصی له امر ممکنی است، چنان که در دیگر عقود که به ایجاب و قبول بستگی دارد، وضع چنین است.

معلوم نیست با وجود این همه مخالف در بین متأخران و متقدمان که از بیان ادله و مراحل نزاع فهمیده می‏شود، شیخ نجفی از کجا و چگونه در این مسأله بر اجماع دست یافته است. با توجه به این که یکی از شروط اجماع معتبر از نظر شیعه.

این است که علمای عصرهای مختلف پیرامون یک مسأله اتفاق نظر داشته باشند، حال آن که تحصیل اجماع در مسایلی که کمتر صحنه تبادل نظر علما بوده است، مشکل می‏باشد چه رسد به این مسأله که علمای آرا و احتمالات مختلفی پیرامون آن بیان کرده‏اند. در هر حال، از طرفی دلیل قانع کننده‏ای وجود ندارد که بصراحت یا اشاره وصیت تملیکی را از عقودی که کمال‏شان به ایجاب و قبول بستگی دارد، به شمار آورد.

به قسمی که ایجاب و قبول هر دو مکمل یکدیگر باشند. از طرفی دیگر، معتبر دانستن وصیت تملیکی به عنوان فردی از این عقود با اطلاقات ادله‏ی وصیت و نصوص متفرقه‏ی دیگر و نصوص موت موصی له پیش از مرگ موصی یا پیش از پذیرفتن وصیت، منافات دارد. روایت محمد بن قیس و ساباطی از جمله‏ی این نصوص‏اند.

به احتمال قوی، نقش موصی له در وصیتهای تملیکی منحصر به راضی بودن به وصیت و رد نکردن آن است و با ایجاب و موت موصی، موصی به، به تملک او در می‏آید، خواه موصی له بصراحت اعلام رضایت کند خواه با اشاره و کنایه وصیت را بپذیرد.

بنابراین هر گاه خبر وصیت به موصی له برسد و هیچ واکنش حاکی از عدم رضایت از خود نشان ندهد و به عبارت دیگر ساکت بماند، به منزله رضایت اوست. باید توجه داشت که در غیر وصیت، سکوت - هر چند نشانه رضایت باشد - کافی نیست،.

بلکه ناچار باید از الفاظ مأنوس عرفی که کاشف اراده است استفاده کرد. بنابراین، رد نکردن وصیت از شروط تملیک موصی به، به موصی له است و لازمه‏اش این است که رد کردن وصیت مانع تملک باشد.

چنان که از عبارات جواهر برمی‏آید، شاید این نظریه یکی از اقوال پیرامون مسأله باشد، و نیز صاحب جواهر به دلیل این‏که نظر امامیه - به تعبیر وی - حاکی از اتفاق نظر بر خلاف نظر موجود است، آن را بعید دانسته است.

لازمه‏ی تملیک موصی به، به موصی له به وسیله وصیت و مرگ موصی و کافی دانستن عدم رد موصی له، تسلیط بر تملیک قهری نیست، زیرا ملکیت موصی به مشروط به عدم رد موصی له می‏باشد؛ البته هر گاه دلیلی بر تملیک قهری وجود داشته باشد، باید آن را پذیرفت و مانعی ندارد. چنان که در میراث نیز وضع همین گونه است،.

چرا که وارث در اثبات و نفی حق دخالتی ندارد و ترکه به طوری قهری به ملکیت وی در می‏آید، البته وصیت از باب میراث نیست.

فقها در رساله‏های خویش در باره قبول موصی له از لحاظ ناقل یا کاشف بودن سخن گفته‏اند. آیا قبول موصی له موجب حصو ملکیت و انتقال موصی به، به موصی له است یا کاشف از صحت وصیت، به طوری که وصیت تا لحظه مرگ موصی معلق باشد.

چون اعتقاد به کشف موجب تقدم مشروط بر شرط یا مسبب بر سبب می‏شود - چنان که در عقد فضولی وضع این گونه است - قائلان به کاشفیت قبول تلاش می‏کنند تا از این مخمصه، بیرون آیند. سید علی طباطبایی در ریاض به شهادت نوه‏اش در بلغة الفقیه می‏گوید:

«عمومات ادله‏ی وصیت بر حصول ملک و استقرار آن پس از موت موصی دلالت می‏کند، چه موصی له وصیت را بپذیرد چه نپذیرد. پس از ارایه دلیل بر اعتبار قبول موصی له به عنوان شرط صحت وصیت، ناگریز باید اطلاقات وصیت را مقید کرد و پس از تقیید، ظهور عمومات در حصول ملک، پس از موت موصی، به حال خود باقی می‏ماند، چون در این جا دلیل مخصص وجود ندارد. پس هر گاه موصی‏له وصیت را بپذیرد، باید قبول وی را کاشف ملکیت دانست».

برخی از فقها افزوده‏اند که شرط بودن قبول فقط به معنای رضایت به تملک پس زا موت موصی می‏باشد و شرط نامیدن آن به این دلیل است که در حکم شرط می‏باشد و (وصیت) پس از ایجاب واقع می‏شود، نه از این لحاظ که ذاتا شرط باشد. بنابراین، مجالی برای قول به تقدم مشروط بر شرط و مسبب بر سبب و احتمالات و نقضها و دلیل تراشی‏هایی از این قبیل که به بحث ما مربوط نمی‏شود، باقی نمی‏ماند. چنین که شیخ نجفی در جواهر این دلایل را حشو و بی‏فایده توصیف کرده است.

ما هم رأی کسانی هستیم که قبول موصی له را شرط صحت وصیت می‏دانند، لیکن قبول وصیت با قبول هبه و عطیه و عقودی از این قبیل که تملیک با وجود یک طرف تحقق نمی‏پذیرد، تفاوتی ندارد. قبول موصی له در وصیت همان راضی بودن به تملیک است تا این که وصیت، موجب تسلط و تملیک قهری نباشد.

اما عقودی مانند بیع، صلح و اجاره که براساس مبادله‏ی بین طرفین است - از لحاظ این که هر کدام از دو طرف مالی را مالک می‏شود و در عوض مالی را به ملکیت طرف مقابل در می‏آورد - ناگریز باید قبول در برابر ایجاب و نیز شروط آن انشا شود، چون هر کدام از آن دو تملیک را برای دیگری انشا می‏کند، ناگریز هر دو باید الفاظی را به کار ببرند که اراده‏ی دو طرف عقد را بیان کند.


تاکنون بحث پیرامون تملیک به شخص یا اشخاص معین بود، اما هر گاه تملیک برای قشری از جامعه باشد، مثلا موصی مقداری از اموالش را برای فقها، علوی‏ها، مستمندان شهر خویش و... وصیت کند، از مجامیع فقهی چنین برمی‏آید که حتی قائلان به شرط بودن قبول موصی له در وصیت به شخص یا اشخاص، معتقدند که در این نوع وصیت نیازی به قبول موصی له نیست.


در بلغة الفقیه و دیگر کتب آمده است که بیشتر فقها معتقدند هر گاه وصیت برای اشخاص حقوقی باشد، به سه دلیل قبول موصی له، شرط صحت وصیت نیست:

1- در اخبار و غیر اخبار دلیلی بر شرطیت قبول موصی له وجود ندارد و دلایلی که بر شرطیت آن در وصیت به اشخاص حقیقی وجود داشت، در این نوع وصیت نیست. 2- علما در این مسأله اجماع ندارند.

3- در وصیت به نفع اشخاص حقوقی، با توجه به ادله‏ی ضرر، سلطه‏ای بر موصی له وجود ندارد تا ضرری تصور شود، هر چند آن شخص حقوقی فقط یک فرد داشته باشد که موصی به را مالک شود، چون وی به وسیله تملیک موصی، مالک موصی به نمی‏شود تا لازمه‏اش تسلط باشد، چرا که قبول موصی له را شرط صحت وصیت ندانسته‏ایم بلکه مالک شدن او به این سبب است که وی یگانه مصداق موصی له است.

شیخ نجفی به پیروی از بعضی فقها، وصیت کردن به قشر خاص را از وصایای عهدی دانسته و معتقد است در چنین وصیتی موصی‏به را باید برای موصی له صرف کرد، نه این که موصی له مالک موصی به شود، زیرا تملیک موصی به برای موصی له در وصیت، صحیح نمی‏باشد، هر چند به دلیل نارسا بودن ادله‏ی وصیت، حاکم شرع در چنین مواردی از طریف بیع، هبه یا صلح به جای موصی له، موصی‏به را قبول می‏کند. صاحب جواهر می‏افزاید:

اگر موصی بخواهد قشر خاصی را مالک کند، احتمال بطلان وصیت وجود دارد. به همین دلیل این فقها وصیت تملیکی فقط منحصر به وصیت به شخص یا اشخاص حقیقی دانسته و وصایای دیگر را عهدی می‏دانند، بویژه وصیت به ساختن مسجد، پل و مدرسه و... که قابل تملیک نیست و چون موصی به، به ملکیت کسی در نمی‏آید و مراد از آن، تملیک فقرای و غیر آن نیست، باید در عنوان‏های مذکور مصرف شود.

اگر فرض کنیم وصیت فوق، تملیکی باشد و قایل شویم که قبول موصی له شرط صحت آن است، باید قبول افراد آن طبقه که هنگام وصیت موجودند، در صحت وصیت کافی باشد. چنان که در وقف بر نسل، قبض اول کافی است و اگر قبول موصی له مشکل باشد، کسب رضایت آنان کافی است، هر چند به وسیله‏ی قرینه باشد. چنان که سیره متشرعه بر این اصل استوار است. این نوع وصیت بر وصیت‏های دیگر ترجیح دارد.

در وصیت عهدی مانند وصیت کردن به ادای دین و عبادات قضا و صرف اموال در ساختن مدرسه و اطعام مستمندان و امور خیریه‏ای از این قبیل، وجهی برای اعتبار قبول موصی له به عنوان شرط صحت وصیت وجود ندارد. هر گاه موصی شخصی را برای اجرای وصیت در این زمینه‏ها تعیین کند.

باید اراده‏ی موصی را بی‏کم و کاست اجرا نماید. هر گاه قبول موصی له شرط صحت وصیت تملیکی باشد، اگر موصی له پیش از وفات موصی وصیت را بپذیرد، قبولش صحیح است.

چون در چنین موردی ارکان سه گانه وصیت وجود دارند، مشهور بین فقها صحت قبول موصی له است. بنابراین، چنین وصیتی مشمول ادله‏ی نفوذ وصیت می‏باشد.

و به مقتضای اطلاقات ادله‏ی وصیت هر جا در اعتبار وفات موصی، به عنوان شرط صحت وصیت شک شود، با تمسک به اصل عدم شرط، وفات موصی را شرط نمی‏دانیم. هم‏چنان که با وجود اطلاقاتی که این موارد را در بر می‏گیرد، اصل عدم ترتب اثر جاری نمی‏شود،.

زیرا این موارد محکوم اطلاقات ادله هستند و با وجود چنین اطلاقاتی، اجرای اصل استصحاب بقای ملکیت موصی و اصولی از این قبیل صحیح نیست.

گروهی از فقها معتقدند که قبول موصی له در حیات موصی برای صحت وصیت کافی نیست، زیرا کسی که قبول موصی له را شرط صحت وصیت می‏داند، وصیت تملیکی را نوعی عقد به شمار می‏آورد. همان طور که ایجاب متضمن انشای تملیک است.

قبول نیز متضمن انشای تملک و رضایت موصی له برای تملک موصی به است. چنان که در بلغة الفقیه و دیگر مجامیع فقهی آمده است، چون فرض بر این است که موصی به فقط با مرگ موصی از ملک او خارج می‏شود و موصی می‏تواند پیش از مرگ به دلخواه خویش در آن تصرف کند یا از وصیتش برگردد، در این صورت، قبول موصی له از باب قبول پیش از وصیت، بیع ملک آینده و طلاق پیش از نکاح می‏باشد.

کافی ندانستن قبول موصی له پیش از مرگ موصی تقریبا عجیب و غریب و دور از انصاف است. زیرا قبول موصی له و ایجاب موصی دو طرف یک معادله هستند و جایز نیست که بین‏شان تفاوتی باشد، همان طور که ایجاب موصی متضمن انشای تملیک پس از موت است، قبول موصی له نیز متضمن موافقت با مفاد وصیت در زمان اجرای آن است.

چنان که گفته شده قبول و ایجاب شبیه به واجب معلق‏اند که ایجاب در عقد وصیت معلق به زمان یا قیود و شروط ویژه آن است و قبول موصی له معنایش راضی بودن به مفاد وصیت می‏باشد
.
اما قیاس کردن قبول موصی له پیش از موت موصی با قبول پیش از وصیت و طلاق پیش از نکاح و بیع آن‏چه بعدا به ملکیت در خواهد آمد بدترین نوع قیاسی است و نسبت دادن چنین قیاسی به اصحاب قیاس صحیح نیست تا چه رسد به نسبت دادن آن به کسانی که قیاس را ابزار از بین برنده‏ی احکام خدا و سنت رسول صلی الله علیه و سلم می‏دانند.

خلاصه اگر بنا را بر این بگذاریم که وصیت تملیکی از عقودی است که فقط با ایجاب و قبول کامل می‏شود، در این صورت، قبول موصی له معنایش فقط موافقت با تملک موصی‏به و خرج آن از ملک موصی می‏باشد و این کار نیز فقط با مرگ موصی امکانپذیر است، .

و مدلول مطابقی وصیت چنین می‏باشد؛ پس قیاس قبول موصی له به طلاق پیش از نکاح و بیع پیش از مالک شدن موجه نیست.
 

رد کردن وصیت

به شهادت نویسندگان مسالک و بلغة الفقیه، پس فقها مشهور است که هر گاه موصی له در هنگام حیات موصی وصیت را نپذیرد، نپذیرفتن وی اثر ندارد و می‏تواند پس از مرگ موصی و یا در حیات او وصیت را قبول کند.

اما هر گاه پس از موت موصی و پیش از قبول وصیت، آن را رد کند، وصیت باطل می‏باشد، چه رد پیش از قبض مال باشد چه پس از قبض. اگر موصی له پس از قبول و قبض موصی به وصیت را رد کند، فقها به اتفاق، وصیت را درست و رد را بی‏تأثیر می‏دانند.

سید محمد در بلغة الفقیه نیز این قول را پذیرفته است، زیرا در این حالت عقد لازم می‏شود و موصی به، به ملک موصی له در می‏آید، چرا که ملک با نفی مالک منتفی نمی‏شود و به محض قبول، مال به ملکیت وی در می‏آید.

استدلال فقها بر بی‏تأثیری بودن رد موصی له در حیات موصی: چون مرگ موصی حد فاصل تملیک و عدم تملیک است و پیش از آن موصی له چیزی را مالک نشده است[تا بتواند آن را رد کند].

بنابراین رد پیش از وفات موصی، به منزله این است که مالکیت دیگری را رد کند. همان‏طور که رد کردن مالکیت دیگران لغو و کار بیهوده‏ای است، رد پیش از وفات موصی نیز لغو می‏باشد و قبول وصیت پس از موت موصی یا پیش از آن تأثیری در موصی له ندارد.

شهید ثانی در مسالک می‏گوید: «اگر رد کردن وصیت پیش از موت موصی فرع بر نپذیرفتن وصیت پیش از موت موصی باشد، توجیه معقول و مقبولی دارد، زیرا هر دو رد با هم به منزله رد یا قبول مالکیت دیگران است، چرا که تملیک فقط با مرگ موصی حاصل می‏شود.».

بنابراین، هرگاه موصی له وصیت را بپذیرد، گویی مالکیت غیر را قبول کرده است، حال آن که چنین قبولی لغو است و سبب بی‏نیازی از قبول پس از موت نمی‏شود.

رد وصیت نیز به همین اعتبار به منزله رد مالکیت غیر است که لغو می‏باشد. در نتیجه وصیت به قوت خود باقی می‏ماند، اما هر گاه قبول موصی له پیش از موت موصی در صحت وصیت کافی باشد -

نظریه مشهور فقها - در این صورت، توجه نکردن به رد موصی له موجه نیست، چون رد و قبول هر دو پیش از تملک واقع می‏شود، همان‏طور که قبول موصی له در هنگام حیات موصی مؤثر است، رد تأثیر دارد.

شیخ نجفی در جواهر پس از آن که می‏گوید: «رد پیش از موت موصی موجب بطلان وصیت نمی‏شود و تا هنگامی که موصی زنده است رد لغو می‏باشد، خواه پیش از قبول وصیت را رد کند یا پس از قبول و نیز این نظریه را رأی مشهور معرفی می‏کند».

از نظر خویش بر می‏گردد و بین رد پیش از قبول و رد پس از قبول فرق می‏گذارد. وی قول مشهور - بی‏تأثیر بودن رد پیش از قبول - را می‏پذیرد و رد پس از قبول و در حیات موصی را موجب بطلان وصیت می‏داند.

حال آن که رد پیش از قبول و در حیات موصی خواه در مورد عقد وصیت می‏داند. حال آن که رد پیش از قبول و در حیات موصی خواه در مورد عقد وصیت باشد خواه در مورد تملیک، لغو می‏باشد، زیرا پیش از قبول عقدی وجود ندارد تا این که رد موضوع داشته باشد و در هنگام حیات موصی، تملیکی وجود ندارد تا موصی له آن را رد کند یا بپذیرد.

در صورتی که در رد پس از قبول، عقد وصیت صورت گرفته و رد به معنای ناراضی بودن از وصیت است، چرا که وصیت از عقود جایز و قابل نسخ است رد از بارزترین مصادیق فسخ می‏باشد و بی‏تأثیر دانستن رد پس از قبول و در حیات موصی با اتفاق نظر علما مخالف است، چون علما متفق‏اند که در عقود جایز تا هنگامی که دلیلی بر لازم الاجرا بودن آن وجود نداشته باشد، فسخ جایز است.

قول حق همان سخن صاحب مسالک است که گفت: «رد فرع بر قوب است. آن جا که قبول موصی له پیش از مرگ موصی، به اعتبار تعلق آن به موضوع وصیت یعنی تملیک پس از موت، صحیح می‏باشد، پس شایسته است که رد موصی له در حیات موصی نیز صحیح باشد، چه پس از قبول باشد و چه پیش از قبول، چرا که رد به معنای راضی نبودن به تملیک در هنگام حصول آن سات و تفکیک بین رد پس از قبول و پیش از قبول موجه نیست اگر چه رأی مشهور فقها این است و نمی‏توان رد وصیت را به رد مالکیت دیگری تشبیه کنیم، زیرا شباهت چندانی با هم ندارند.»
 

مرگ موصی له پیش از موصی

نظر فقها درباره‏ی انتقال و عدم انتقال حق قبول و رد وصیت به ورثه‏ی موصی له در صورت موت موصی له پیش از موصی، مختلف است.

1- رأی محکم و قوی: حق رد یا قبول وصیت به ورثه‏ی موصی له منتقل می‏شود؛ به این صورت که وارث موصی له جانشین وی در قبول و رد وصیت است، خواه موصی له در حیات موصی بمیرد یا پس از وفاتش. بیشتر مؤلفان متأخر و متفدم این رأی را به اکثر فقها نسبت داده‏اند. به تعبیر آنان این رأی شهرت منقول و محصل دارد.

2- بطلان وصیت: گروهی از متقدمان و اکثر متأخران معتقدند بر فرض مذکور وصیت باطل است. البته این رأی از لحاظ شهرت بین فقها به پای رأی اول نمی‏رسد و اختلاف نظر فقها در این شق به همین جا ختم نمی‏شود بلکه خود بر دو دسته‏اند: تفصیل اول: اگر موصی له پیش از موصی بمیرد، وصیت صحیح و حق رد و قبول وصیت به ورثه‏اش منتقل می‏شود و اگر پس از موصی بمیرد، وصیت باطل است.

سیدمحمد در بلغة الفقیه این تفصیل را به محقق حلی نسبت داده و شهید ثانی در مسالک آن را پسندیده و به برخی از فقها نسبت داده است.

تفصیل دوم: اگر مشخص باشد که موصی، به دلایلی فقط شخص موصی له را مدنظر داشته و مقداری از اموالش را پس از مرگ خویش به او اختصاص داده است، وصیت باطل، در غیر این صورت وصیت صحیح است و حق رد و قبول وصیت به ورثه‏ی موصی له منتقل می‏شود. سید محمد در بلغة الفقیه این تفصیل را به گروهی از فقها نسبت داده است.

در حقیقت، تفصیل دوم نمی‏تواند قول مستقلی در برابر اقوال دیگر باشد، زیرا پس از این که معلوم شود موصی به دلیل خاصی مقداری از مالش را به آقای «الف» اختصاص داده و فهمانده است که فقط آقای «الف» موصی له است و کسی دیگر نمی‏تواند جانشین او شود، در این حالت گمان نمی‏رود کسی با مرگ آقای «الف» در بطلان وصیت شک کند.

در هر حال پیش از وارد شدن به جزییات بحث لازم است این نکته را یادآور شویم که، جایز نیست به اطلاق ادله و جوب اجرای وصیت و عدم جواز تغییر آن به قبول وارث، استناد کنیم؛ هر چند برخی از فقها چنین کرده ‏اند.

زیرا تمسک به اطلاقات و دلایل فقط هنگامی صحیح است که ما ابتدا تشخیص دهیم که فلان عقد از مصادیق وصیت است و سپس به هر دلیلی در صحت آن، شک پدید آید. در چنین موردی اطلاقات ادله‏ی وصیت آن را صحیح دانسته، همه‏ ی احتمالات مخالف را از آن نفی می‏کنند.

محل مختلف این است که آیا عقد وصیت همان طور که با ایجاب موصی و قبول موصی له شکل می‏گیرد با ایجاب موصی و قبول ورثه‏ی موصی له نیز تشکیل می‏شود یا این ایجاب موصی با مرگ موصی له پیش از قبول، مانند ایجاب بایع است که با مرگ مشتری پیش از قبول بیع، باطل می‏شود؟

به عبارت دیگر: آیا با موت موصی له پیش از قبول، ایجاب موصی به عنوان وصیت صدق می‏کند که به مقتضای اطلاقات ادله وصیت، احکام وصیت را بر آن بار کنیم یا این که ایجاب موصی لغو و کأن لم یکن تلقی می‏شود.

در این صوت، رجوع به اطلاقات ادله وصیت و اطلاقات نفوذ و حرمت تغییر آن، از باب رجوع به دلیل عام و مطلق برای اثبات موضوع آن خواهد بود. چنان که در بلغة الفقیه و دیگر کتب آمده است، استدلال بر بقای وصیت و انتقال حق قبول و رد به ورثه‏ی موصی له به استناد عموم «ما ترک المیت من حق فلوارثه» صحیح نیست.

مگر این که قبول موصی له را از حقوق قابل انتقال بدانیم. در این صورت باید مفهوم حق روشن و آشکار باشد؛ حال آن که تاکنون حق بودن آن به طور یقین آشکار نشده است. در نتیجه استدلال به این دلیل عام برای انتقال حق قبول موصی له به وارث او از باب استدلال به عام برای اثبات موضوع است. پس باید به
ادله‏ی خاص وارد شده در این مسأله مراجعه کرد.
شاید قول اول از لحاظ دلیل محکم‏تر و دارای قائلان زیادتری نسبت به بقیه اقوال باشد، چرا که برخی از علما بر این مطلب ادعای شبه اجماع کرده‏اند. دلایل قول اول عبارتند از:

1- روایت محمدون ثلاث در کتب اربعه (21)از محمد بن قیس است که می‏گوید؛ امام باقر علیه‏السلام فرمود: «حضرت امیر علیه‏السلام درباره مردی که به نفع یک نفر غایب وصیت کرد و موصی له پیش از قبول وصیت از دنیا رفت. فرمود: وصیت از آن ورثه موصی له است». امام باقر علیه‏السلام افزود:

هر کس برای کسی حاضر یا غایب وصیت کند و مرگ موصی له پیش از قبول وصیت فرا رسد، وصیت از آن وارث موصی له است، مگر این که موصی از وصیتش برگردد.

اگر با مرگ موصی له پیش از موصی، حق رد و یا قبول وصیت به وارث وی انتقال یابد، بر فرض موت موصیی له پس از موصی، این حکم به طریق اولی ثابت می‏شود.

2- روایت محمد بن مسلم از امام محمد باقر علیه‏السلام؛ وی می‏گوید: «درباره‏ی مردی که به نفعش وصیت شده و پیش از قبض موصی‏به از دنیا رفته بود و فرزندی نداشت.

از امام صادق علیه‏السلام پرسیدم. فرمود: سعی کن شاید وارث یا ولی او را پیدا کنی و موصی به را به او بدهی. عرض کردم: اگر ولی او را پیدا نکردم، چه کار کنم؟ فرمود: تلاش کن شاید ولی او را بیابی و اگر به اندازه کافی تلاش کردی و کسی را نیافتی، آنگاه موصی به را از طرف او صدقه بده و خداوند از تلاش تو آگاه است».

استدلال به این روایت کامل نیست، مگر این که مقصود از عدم قبض موصی به که سائل مطرح کرده، عدم قبول وصیت باشد و بدون چنین تصرفی در متن، روایت مذکور از محل بحث خارج می‏شود و نمی‏توان به آن استناد جست، هر چند احتمال دارد قابل استناد باشد، اما ظاهر آن با اراده‏ی عدم قبول وصیت سازگار نیست، .

زیرا اگر منظور از قبض، قبول باشد چنان که قائلان این قول ادعا می‏کنند، اولا جستجوی وارث برای این است که وصیت را قبول کند، ثانیا وارث به محض پذیرفتن وصیت مستحق دریافت موصی به است.

حال آن که امام علیه‏السلام به سائل امر کرد که به جستجوی وارث یا ولی موصی له برود تا موصی‏به را به او بدهد. این سخن امام علیه‏السلام می‏رساند که وصیت در هنگام مرگ موصی له کاملا واجد شرایط عمل و از جمله قبول موصی له بوده است.

علاوه بر این، اگر عدم قبض به معنای قبول باشد، با توجه به این که تملیک بدون قبول محقق نمی‏شود، لازم می‏آید که مال در ملک موصی باقی بماند و وارث نتواند آن را صدقه بدهد.

در صورتی که فرموده‏ی امام علیه‏السلام خطاب به سائل: «اگر وارث موصی له را نیافتی، مال را صدقه بده». تصدیق می‏کند که وصیت در هنگام مرگ موصی له تمام شروط را داشته و فقط اجرای آن باقی مانده است که آن هم به وجود ورثه موصی له بستگی دارد.


3- روایت عمار ساباطی از امام باقر علیه‏السلام، ساباطی می‏گوید: «خدمت امام علیه‏السلام عرض کردم: مردی به من وصیت کرد که هر ساله مقداری از اموالش را به عمویش بدهم، اما عمویش مرد. فرمود: به ورثه او بده».

این روایت رأی اول را تصدیق نمی‏کند، مگر آن را مطلق بگیریم که شامل مصداق رأی اول یعنی مرگ موصی له پیش از قبول نیز بشود. بعلاوه، دستور اعطای به ورثه‏ی عموی موصی نمایانگر آن است که وصیت از سوی موصی له کامل است، یعنی آن را قبول نموده و رد نکرده است. بنابراین، این روایت نیز از محل بحث خارج است و مدعا را اثبات نمی‏کند.


از ادله‏ی رأی اول، تنها حدیث نخست، هم از لحاظ سند و دلالت واجد شروط عمل است و هم عمل اکثر فقها مؤید آن می‏باشد و فقط موثق منصور بن حازم و محمد بن مسلم با آن تعارض دارد، چرا که برخی از فقها با استناد به این دو روایت وصیت موصی را مطلقا - خواه موصی له پس از موت موصی بمیرد و خواه پیش از آن - باطل می‏دانند.

در این روایت آمده است که از امام صادق علیه‏السلام درباره مردی که به نفع یک نفر وصیت کرد و موصی له پیش از موصی مرد، سؤال شد؟ امام علیه‏السلام فرمود: انه لیس بشی‏ء (چیزی نیست).

قائلان به بطلان وصیت به این دو روایت استناد جسته و ضمیر غایب مذکر در «انه» را به وصیت برگردانده‏اند. در حالی که ضمیر «انه» می‏تواند دو مرجع داشته باشد: وصیت و موت موصی له. بنابر احتمال دوم، مقصود روایت این است که موت موصی له وصیت را باطل نمی‏کند.

شیخ نجفی در جواهر این احتمال را از جمله احتمالاتی دانسته است که با سبک بیان در اینجا سازگارتر است. برخی نیز این پاسخ کوتاه را در گفتار امام علیه‏السلام از باب تقیه دانسته‏ اند.

زیرا مشهور بین اهل سنت در این مسأله بطلان وصیت است و به بیان نجفی، در بین شیعه کسی جز حسن بصری با رأی مذکور مخالف نیست. برخی از فقها گفته‏اند: در این دو روایت از وصیت عهدی سؤال شده است.

که قابل انتقال نیست. احتمالاتی از این قبیل درباره ظهور داشتن این دو روایت در بطلان وصیت با موت موصی له به ذهن خطور کرده است که خواه در این احتمالات ظهور داشته باشد خواه نداشته باشد، صلاحیت و قدرت مقاومت در برابر روایت صحیح محمدون ثلاث را که در کتب اربعه تدوین شده و مورد عمل قائلان به انتقال حق به ورثه موصی له قرار گرفته است ندارد.

تفصیل اول مدرک قابل اعتمادی ندارد. طرفداران این نظریه به صحیح محمد بن مسلم و موثق منصور بن حازم استناد جسته‏اند. قبلا شقوق مختلف این دو روایت را بیان کردیم، و بر فرض که این دو روایت در تفصیل مذکور ظهور داشته باشند.

در مقام تعارض قدرت و صلاحیت مقاومت در برابر روایت اولی (محمدون ثلاث) را ندارند. روایت محمد بن مسلم: احتمال دارد علت صدقه دادن موصی به از این لحاظ باشد که از ملک موصی خارج و داخل ملک موصی له شده است و بر فرض که موصی له وارثی داشته باشد، مال مورد وصیت از مصادیق اموال مجهول المالک است که از آن امام علیه‏السلام می‏باشد..

بنابراین خطاب به سائل فرمود: «پس از جستجوی زیاد اگر وارث را نیافتی، آن را صدقه بده».[چون مال مجهول المالک از آن امام علیه‏السلام می‏باشد]. در هر حال، بر فرض انتقال حق رد و قبول وصیت به ورثه موصی له گفته شده است که اگر موصی له پیش از موصی بمیرد، وارث وی موصی به را از موصی می‏گیرد.

بنابراین، شایسته است که وصیت، دین، تاوان و غرامت و دیه‏ای که بر موصی له ثابت شده است، از موصی به کسر نشود و ورثه‏ی موصی له ذکور و اناث به طور مساوی آن را بین خود تقسیم کنند، چرا که موصی به وارد ملک مورث آنان نشده، بلکه به دلیل صلاحیت مورث آنان برای تملک موصی به پس از مرگ موصی، مستقیما به ملکیت آنان درآمده است.

اما اگر موصی له پس از موت موصی و پیش از قبول وصیت بمیرد قبول متأخر ورثه، می‏تواند کاشف از این باشد که موصی به از تاریخ وفات موصی در ملک موصی له وارد شده است.

زیرا پیش از وفات موصی موصی به از آن اوست و به مقتضای وصیت، با وقوع مرگ، موصی به از ملک او خارج و به ملک موصی له - که در قید حیات است - در می‏آید؛ ناگریز باید موصی له آن را - مشروط به قبول - به ملکیت خویش در آورد.

اما هر گاه پیش از قبول وصیت اجلش فرا رسد، ورثه جانشین وی می‏شوند و با توجه بهع اصل کلی «میت هر حقی به ارث گذارد، به ورثه‏اش منتقل می‏شود» قبول یا رد وصیت حقی از حقوق میت است و به ورثه‏اش منتقل می‏شود.

قبول وارث مانند قبول مالک در بیع فضولی است که رضایت مالک کاشف از مؤثر بودن عقد از تاریخ وقوع آن است، زیرا چنان که قائلان به کشف ادعا می‏کنند، تاریخ وقوع عقد بیع، زمانی است که می‏توان مبیع را به مشتری تسلیم کرد.

در وصیت، وفات موصی نیز به منزله تاریخ وقوع بیع است، چرا که وصیت تملیک پس از وفات است. فرض بر این است که موصی له پس از موت موصی زنده باشد. بنابراین، موصی به مانند سایر ترکه‏ی موصی له است و پس از کسر دیون و دیه و... سهم ذکور دو برابر اناث خواهد بود.

در مغنی ابن قدامه حنبلی آمده است: از نظر مذاهب اربعه و اکثر فقهای آنان در مورد این مسأله (موت موصی له پیش از موصی) بطلان وصیت است. این نظریه به اکثر اهل علم از جمله حضرت علی علیه‏السلام نسبت داده شده است .

و کسب جز حسن بصری و عطا مخالف نظریه فوق شناخته نشده است. چنان که صاحب مغنی ادعای می‏کند عطا دو شرط برای انتقال موصی به، به ورثه موصی ذکر کرده است:

1- وصی از مرگ موصی له آگاه باشد.
- موصی له در عین موصی به تصرف نکرده باشد. بنابراین، اگر وصی از موت موصی له آگاه نباشد یا این که موصی له در موصی به تصرف کرده باشد.

وصیت گفتیم باطل نیست، چون با تصرف موصی له در موصی به وصیت لازم الاجرا می‏شود. قبلا نوشتیم که گروهی از فقهای متقدم امامیه و اکثر متأخران در مورد «مرگ موصی پیش از موصی» وصیت را باطل می‏دانند، اینان برای اثبات مدعای خویش به بعضی از مرویات ائمه علیهم‏السلام استناد جسته ‏اند.
 

رجوع از وصیت

در برگشتن از وصیت، خواه تملیکی باشد خواه عهدی، اختلاف نظری بین فقها به چشم نمی‏خورد و تا زمانی که موصی زنده است، می‏تواند از بخشی از وصیتش برگرددد و عین موصی به را تغییر دهد. تا وقتی که موصی زنده است، موصی له می‏تواند وصیت را رد کند یا بپذیرد.

هر گاه موصی له پس از موت موصی وصیت را بپذیرد، پس از آن نمی‏تواند آن را رد کند، بویژه هنگامی که عین موصی به را قبض کرده باشد، چون همان طور که گفته شد، وصیت با قبض موصی به لازم می‏شود.

رجوع از وصیت با قول و فعل محقق می‏شود و لفظ یا عمل خاصی در تحقق آن شرط نیست، بلکه با هر لفظ و اشاره و عملی که بر رجوع دلالت کند یا با اجرای وصیت منافات داشته باشد،

حاصل می‏شود؛ مثال: خوردن غذای مورد وصیت، مصرف مال مورد وصیت، فروش و بخشش موصی به و آزاد کردن برده مورد وصیت و نزدیکی کردن با کنیز مورد وصیت و باردار کردن او افعالی هستند.

که چون با اجرای وصیت منافاتی دارند، بر رجوع از وصیت دلالت می‏کنند. چرا که چنین کنیزی متشبث به آزادی است و اهلیت آزاد شدن را دارد و هر گاه مالک بمیرد، وی قهرا از سهم فرزندش آزاد می‏شود.

هر گاه فرزند کنیز موطوی در حیات پدرش بمیرد، وصیت باطل نمی‏شود، چون وصیت مانع ندارد و نزدیکی کردن ذاتا مانع موصی به واقع شدن کنیز نمی‏شود، مگر هنگامی که هدف از نزدیکی، رجوع از وصیت باشد.

اگر موصی موصی به را به عقد لازم یا جایز مانند، بیع، صلح و معاطات منتقل کند و آن‏گاه موصی به، به دلیل فسخ یا هر سبب دیگری به ملک موصی درآید، وصیت اعتبارش را از دست می‏دهد، چون فعل موصی باعث بطلان وصیت شده است.

چرا که وی به وسیله عقدی از عقود، موصی به را به ملکیت دیگری درآورده است که قطعا این کار موصی با وصیت منافات دارد. البته اگر در حین فروش وصیت را فراموش کرده باشد، به طوری که اگر وصیت را به یاد می‏آورد از بیع صرف نظر می‏کرد، می‏تواند وصیت به قوت خود باقی باشد. در بلغة الفقیه قول به بطلان وصیت به اکثر فقها نسبت داده شده است، چون تملیک موصی به برای دیگری به هر عنوانی که باشد، با وصیتمنافات دارد.

در وصیت عهدی، وصی تا زنده بودن موصی می‏تواند آن را رد کند، به شرطی که رد کردن وصایت را به وی اعلام کند. اگر اعلام رد وصیت مشکل باشد، به مقتضای گفتار امام صادق علیه‏السلام وصیت لازم می‏شود و جایز نیست وصی آن را رد کند. امام علیه‏السلام فرمود: «هر گاه شخصی به برادر دینی‏اش که غایب است وصیت کند، وصی نمی‏تواند وصیت را رد کند، زیرا اگر وی حاضر می‏بود و وصیت را رد می‏کرد، موصی نفر دیگری را به وصایت انتخاب می‏کرد».

خلاصه در دو حالت، وصایت وصی چه در تملیکی و چه در عهدی، لازم الاجرا است و در غیر آن وصی می‏تواند تا زمانی که موصی زنده است، وصایت را رد کند. حالت اول:

وصی بداند که موصی او را به وصایت برگزیده و با این که می‏تواند آن را رد و نارضایتی خویش را به اعلام کند، این کار را نکند. حالت دوم: به دلیل دور بودن از محل وصیت یا فرا رسیدن مرگ و... اعلام رد وصایت مشکل باشد.
 

شرایط وصی

وصی کسی است که موصی اجرای وصیت را به او واگذار می‏کند به طوری که مانند وکیل که در حدود وکالت جانشین موکلش است، وی نیز در حدود و اختیاراتی که به وصایت مربوط می‏شود، جانشین موصی می‏باشد؛ مانند صرف کردن مال در امور مربوطه، ادای حق الله و حق الناس که از موصی فوت شده است، سرپرستی صغار موصی و...

1- بلوغ و عقل: وصی باید بالغ و عاقل باشد، زیرا دیوانه و صغیر که بر خودشان ولایت ندارند و تصرفات‏شان صحیح نیست مگر با اجازه ولی آنان، چگونه می‏توانند متولی امور دیگران شوندی. وصایت ابتدایی برای مجنون و نیز کسی که در هنگام وصیت عاقل بوده، اما پس از آن جنون بر او عارض شده است، باطل می‏باشد.

اگر وصی مجنون عاقل شود گفته شده است که وصایت به قوت خود باقی است، زیرا مانع صحت وصایت - که مجنون باشد - برطرف شده است. علما اتفاق نظر دارند که اگر ولی قهری (پدر و جد پدری) دیوانه شود و سپس بهبود یابد، ولایتش بر نوه‏ها و فرزندان صغیرش بر می‏گردد.

قول اقرب این است که با عرض شدن دیوانگی، وصایت ولی قهری از بین می‏رود و با بازگشت عقل، وصایتش برنمی‏گردد. چون موصی بصراحت وصایت را برای او ثابت کرده است و فرض بر این است که با عارض شدن جنون، وصایت ملغی و کأن لم یکن می‏باشد.

پس برگشتن وصایت پس از بازگشت عقل به وصی به دلیل جداگانه‏ای نیاز دارد[در حالی که چنین دلیلی وجود ندارد]و قیاس وصیایت با ولایت پدذ و جد پدری بر فرزندان صغیر، قیاس مع الفارق و بیهوده است. چون سبب با ولایت پدر و جد پدری صدق عنوان پدر است که با عارض شدن جنون این عنوان از آن دو جدا نمی‏شود و جنون که مانع ولایت آن دو می‏باشد، هر گاه برطرف شدن ولایت کاملا برمی‏گردد، چرا که سبب کامل - ابوت - وجود دارد.

در هنگام عارض شدن دیوانگی بر وصی و ولی قهری، حاکم شرع ولایت فرزندان صغیر و وصایت شخص دیوانه را بر عهده می‏گیرد. این تفاوت که در وصیت چون با عارض شدن جنون بر وصی، وصایت او از بین می‏رود لذا حاکم شرع اصالتا وصایت را به عهده می‏گیرد.

اما در ولایت تا هنگام بازگش عقل به ولی قهری، حاکم شرع به نیابت آنان، ولایت فرزندان را به عهده می‏گیرد، چرا که ابوین در حالت جنون نمی‏توانند چنان که مصلحت صغار اقتضا می‏کند، ایفای نقش کنند. بنابراین، هر گاه عقل‏شان برگردد، مانع ولایت آنان از بین می‏رود.

آیا وصایت دیوانه ادواری - که گاهی عاقل و گاهی دیوانه است - صحیح می‏باشد؟ به این صورت که فقط زمان عاقل بودن وصی باشد. برخی چنین وصایتی را صحیح می‏دانند، زیرا از سویی وی در هنگام عاقل بودن وصی است که تمام تصرفات مالی و غیر مالی او خواه از جانب خویش، خواه از جانب دیگران صحیح است؛ البته به شرطی که به او اجازه تصرف داده باشند.

از سوی دیگر، در ادله‏ی وصیت مانعی برای این نوع وصایت وجود ندارد؛ هم‏چنان که در ادله‏ی حجر مجنون و ادله‏ی الغای تصرفات او دلیلی بر عدم صلاحیت دیوانه برای وصایت یا ولایت بر دیگری در حالت سلامت عقل وجود ندارد.


همان طور که وصایت دیوانه دیوانه ادواری در هنگام عاقل بودن صحیح است وصایت کودک به ضمیمه یک نفر بالغ و عاقل در هنگام وصیت، صحیح است.

بدین ترتیب که تا هنگام بالغ شدن صغیر و توان یافتن وی بر انجام وظایف محوله در وصیت، شخص ضمیمه بتنهایی تصرف و صغیر پس از بلوغ با وصی بالغ و عاقل در تصرفات مشارکت نماید. در بلغة الفقیه و دیگر مجامیع فقهی آمده است که کسی با رأی مذکور مخالف نیست و تنها مدرک آن روایت علی بن یقطین می‏باشد. وی گوید:

«خدمت امام موسی کاظم علیه‏السلام عرض کردم: مردی زنی را به وصایت برگزید و در این امر کودکی را به او ضمیمه کرد. امام علیه‏السلام فرمود: بله جایز است، زن امور وصیت را بر عهده می‏گیرد و منتظر بالغ شدن کودک نمی‏ماند و هر گاه کودک بالغ شد، نمی‏تواند به تصرفات انجام شده اعتراض کن.

، مگر این که اصل وصیت تغییر یافته باشد. در این صورت کودک می‏تواند وصیت را به شکل اول در آورد». در روایت محمد بن صفار آمده است که وی گفت: «خدمت امام حسن عسکری علیه‏السلام نوشتم: مردی به فرزندانش وصیت کرد .

در حالی که در بین آنان برخی کبیر و بالغ و برخی صغیر و نابالغ بودند. آیا کبار مجازند پیش از بالغ شدن صغار وصیت را اجرا کنند و دیون ثابت شده بر ذمه میت را بپردازند»؟ امام علیه‏السلام پاسخ داد:

«بله، فرزندان کبیر می‏توانند دین پدرشان را بپردازند و نباید به علت وجود فرزندان صغیر ادای دین را به تأخیر بیندازند». این روایت از لحاظ صراحت در مطلوب در سطح روایت پیشین نیست، زیرا از پاسخ امام علیه‏السلام فقط اجبار فرزندان کبیر در ادای دین پدرشان فهمیده می‏شود .

که این اجبار دو احتمال را پیش روی ما می‏گذارد: الف: صحت وصیت به صغیر و کبیر، به طوری که کبار وصیت را اجرا کنند و هنگامی که صغار بالغ شدند، در تصرفات و اجرای وصیت با آنان مشارکت کنند.

ب: وصیت کردن به کبار صحیح است، به طوری که کبار بتنهایی بتوانند وصیت را اجرا و دیون پدرشان را ادا کنند. 2- اسلام؛ مسلمان بودن شرط دیگر وصی است.

کسی با این شرط مخالفت نکرده و برخی بر آن ادعای اجماع کرده و همان اجماع را از جمله ادله‏ی این مسأله دانسته‏اند. علاوه بر این، وصایت نوعی ولایت بر اموال مسلمان را در پی دارد و به تعبیر فقها چه بسا نوعی حاکمیت بر مسلمان از آن پدید آید که خداوند سبحان آن را نهی کرده است؛ آن جا که می‏فرماید:... (و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) (22)

در وصیت کردن نوعی اعتماد و اتکا بر کافران نهفته سات، در صورتی که خداوند سبحان فرموده است: (و لاترکنوا الی الذین ظلموا فتمسکم النار...) (23).
از این احتمال و استحسانات بی فایده فراوان است. بنابراین، از ادله‏ی این مسأله فقط اجماع می‏ماند که ستون اصلی به شمار می‏رود؛ البته اگر اجماعی قابل استدلال پیرامون این مسأله وجود داشته باشد.
3- عدالت
4 در شرط دانستن عدالت، اقوال گوناگونی وجود داد که مشهورترین آن اعتبار عدالت در وصی می‏باشد. شرط ندانستن عدالت به گروهی از علما از جمله علامه حلی در مختلف نسبت داده شده است.
برخی گفته ‏اند که وصی نباید معروف به فسق باشد. برخی بین وصیتی که متعلق آن حقوق غیر باشد، نظیر حقوق فقیران و سادات و مساجد و امثال آن و وصیتی که متعلق آن حق خود شخص باشد، تفاوت قائل شده است، بدین ترتیب که در نوع اول وصی باید عادل باشد و در نوع دوم عدالت وصی، لحاظ نمی‏شود.

نظریه‏ی اعتبار عدالت وصی، طرفداران و قائلان زیادی دارد تا آن جا که صاحب غنیه بر آن ادعای اجماع کرده است، هر چند اجماعات غنیه چندان اعتباری ندارد، زیرا صاحب غنیه گاهعی به دلیل قانع شدن خودش از مسأله یا ادله‏ی آن، ادعای اجماع کرده است، اما از میان ادله‏ی مورد اعتماد مشهور، دلیلی که بتوان بر آن اعتماد کرد، موجود نیست. ادله‏ی قول مشهور: وصایت به منزله امانت‏داری است و با استناد به آیه نبأ (حجرات / 6) فاسق قابل اعتماد نمی‏باشد.

با وصیت، موصی به، به ملک دیگری در می‏آید و چون به مقتضای وصایت، فاسق بر آن مسلط می‏شود، لذا این کار به منزله این است که اموال دیگران را در معرض حیف و میل قرار دهیم که لازمه‏اش نه تنها متضرر شدن موصی له است، بلکه گاهی موصی اموال خودش را نیز در معرض تلف شدن قرار می‏دهد، زیرا چه بسا با انتخاب فاسق برای وصایت، اموالش را در معرض خطر قرار می‏دهد. وصیت کردن به فاسق تسلیم ظالم شدن است، زیرا وی با فاسق، به خویشتن ستم روا می‏دارد و آیه‏ی 113 سوره‏ی هود تسلیم ظالم شدن را نهی کرده است.

ادله‏ی این مسأله فراوان است. شاید نظریه شرط ندانستن عدالت وصی و بسنده کردن به وثوق و امانتداری و پایبندی وی به اجرای دقیق وصیت، از اعتبار آن به حق نزدیکتر باشد، زیرا از سویی ادله‏ی وصیت و وصایت مطلق‏اند و عادل و غیر عادل را در برمی‏گیرند و از سوی دیگر متشرعه امانت‏داری و دوری وصی از خیانت و کلاه‏برداری را برای وصایت کافی می‏دانند. علاوه برا ین، فقها و علمای دین در برگزیدن وصی، فقط به تحقیق در این زمینه اکتفا کرده‏اند.

هر چند سهل انگاری و سستی در امور دین و واجبات وصی برای آنان آشکار شده است، چون غالبا بین پایبند نبودن به مسایل دینی و واجبات و کلاهبرداری و خیانت در امانت ملازمه‏ای وجود ندارد. فقها تا وقتی که خیانت وصی و سوی استفاده وی از ولایتی که موصی برای او ایجاد کرده است، بر ایشان آشکار نشود، هر وصایتی را صحیح می‏دانند.

ادله‏ی بطلان وصیت به غیر عادل وصیت به فاسق مستلزم اعتماد بر اوست، حال آن که وی شایسته اعتماد نیست و وصیت کردن به او مستلزم ضرر رساندن به دیگران و تلف کردن اموال و ضایع کردن حقوق دیگران است و لازمه‏ی این کار تکیه بر ظالمان می‏باشد، زیرا فاسق به خویش جفا می‏کند و خداوند سبحان در آیه‏ی 113 سوره هود تکیه بر ظالمان را نهی کرده است.

البته این ادله بیش از آن که بر علم و منطق استوار باشند، بر حدس و گمان استوارند. شیخ نجفی در جواهر به چهار دلیل، عدالت وصی را شرط نمی‏داند:
1- اطلاق ادله‏ی وصیت.
2- دلایل صحت وصیت به صغیر که تصرف وی مشروط به بالغ شدن وی می‏باشد نه عدالت.
3- وصیت امام کاظم علیه‏السلام به همه فرزندانش، در حالی که افرادی غیر عادل در بین آنان وجود داشته است.

4- اخباری که بدون قید و شرط وصیت کردن به زن را صحیح می‏دانند. وی پس از نقد و بررسی برخی از ادله‏ی قائلان به اعتبار عدالت وصی، بقیه دلایل را سبک و غیر قابل بررسی توصیف کرده است. در هر حال چه به اشتراک عدالت وصی معتقد باشیم چه نباشیم،

اگر کسی به اعتبار عادل بودن شخصی او را وصی قرار دهد، اما پس از چندی فاسق شود یا فسقش برای موصی آشکار شود، شرایع با تردید وصیت را باطل دانسته است و جواهر به طور یقین وصیت را حتی ادعا می‏کند که جز علامه حلی کسی مخالف این نظریه نیست. استدلال قائلان به بطلان وصیت: موصی فقط عدالت وی را مد نظر داشته و بر این اساس او را تعیین کرده است؛ پس هر گاه فاسق گردد یا فسقش آشکار شود، گویی شخصی دیگر است و صیغه‏ی وصایت شامل او نمی‏شود. نجفی می‏افزاید:

اگر موصی شخص عادلی را بدون لحاظ عدالتش وصی خد قرار دهد و وصی پس از آن فاسق شود، اگر عدالت وصی را شرط صحت ندانیم وصایت به قوت خود باقی است و هم‏چنین است اگر موصی به یک نفر عادل وصیت کند و ما ندانیم که آیا موصی از لحاظ عدالتش او را برگزیده یا خود وصی را بدون در نظر گرفتن عدالت، انتخاب کرده است و سپس فسق وصی آشکار شود،

زیرا هر گاه به هر دلیل در بقای وصایت شک کنیم با اجرای اصل استصحاب بقای وصایت، وصیت به قوت خود باقی است و نیز هر گاه بدانیم موصی وصی را به خاطر عدالتش برگزیده است و شک کنیم که آیا وصایت با عدالت و یا عدم آن ارتباط دارد یا خیر، استصحاب بقای وصیت جاری می‏شود. در این صورت، اگر وصی فاسق شود، وصایت به قوت خود باقی است،

مگر این که گفته شود شک در ارتباط و عدم ارتباط وصایت با عدالت به شک در موضوع و بقای آن باز می‏گردد. تا وقتی که احتمال می‏دهیم موصی - که وصی را به خاطر عدالتش برگزیده است - عدالت را قید موضوع قرار داده است،

به طوری که به نظر موصی آقای «الف» با قید عدالت وصی است و هر گاه فاسق شود، شک در بقای وصایت به شک در بقای موضوع وصایت باز می‏گردد؛ زیرا بر فرض که موصی عدالت را قید موضوع قرار داده باشد، فقط «الف» با قید عدالت («الف» عادل) وصی است و با فاسق شدن او وصیت باطل است، چون موضوع آن - «الف» عادل - از بین رفته است .

و اگر عدالت قید موضوع
نباشد و اتصاف «الف» به عدالت فقط انگیزه موصی را برای انتخاب آقای الف، برای وصایت بیشتر کند و عدالت صفت «الف» باشد،

در این صورت «الف» متصف به عدالت، استحقاق بیشتر برای وصایت دارد. با توجه به این مطلب، در واقع خود «الف» موضوع وصایت است نه «الف» عادل. تا هنگامی که این احتمال وجود دارد شک در بقای وصیت - در موردی که «الف» پس از انتخابش فاسق شود - به شک در بقای موضوع آن برمی‏گردد و اصل استحصاب جاری نمی‏شود.
 

وصیت به دو نفر

فقها اتفاق دارند که موصی می‏تواند به دو نفر و یا بیشتر وصیت کند. اگر به بیش از یک نفر وصیت کند، سه حالت دارد: 1- تصریح کند که هر کدام از اوصیا به طور جداگانه و مستقل می‏تواند در موصی به تصرف کند، در این صورت آنان باید بر حسب نص وصیت وی عمل کنند.

2- اجتماع اوصیا را شرط تصرف در موصی به قرار دهد به طوری که هر کدام از آنها به تنهایی و بدون آگاهی دیگری، حق تصرف را نداشته باشد. در این صورت، اجتماع اوصیا با هم‏دیگر لازم است.

3- به طور مطلق وصیت کند و به اجتماع یا استقلال اوصیا اشاره نکند. در بلغة الفقیه آمده است که حکم این صورت مانند حکم صورت دوم است و به سه دلیل هیچ یک از اوصیا نمی‏تواند مستقلا در موصی به تصرف کند و رأی دیگری را نادیده بگیرد:

اولا: اطلاق بر اشتراک اوصیا در تصرف، ظهور دارد.
ثانیا: به دلیل اصالت عدم صحت تصرف هر یک او اوصیا به تنهایی. ثالثا: روایت محمد بن حسن صفار از امام حسن عسکری علیه‏السلام بر مدعای مزبور دلالت دارد. محمد بن حسن صفار گوید:

«به امام حسن عسکری علیه‏السلام نوشتم: مردی به دو نفر وصیت کرده است. آیا هر کدام از آن دو می‏تواند بتنهایی در نصف ماترک تصرف کند؟ امام علیه‏السلام در پاسخ نوشت: نباید که با نص وصیت میت مخالفت ورزند بلکه باید مطابق آن‏چه وی وصیت کرده است عمل کنند. در فقه رضوی آمده است:

«هر گاه شخصی به دو نفر وصیت کند، هر کدام از آن دو نفر نمی‏تواند مستقلا در نصف ترکه تصرف نماید و بر آنان لازم است وصیت را طبق نظر موصی اجرا کنند».

در روایت صفار از لفظ «لاینبغی» (سزاوار نیست) استفاده شده است، که به کار بردن این لفظ مانع از حرام دانستن تصرف هر کدام او اوصیا بتنهایی در ترکه نمی‏شود، چرا که:

اولا: اکثر فقها حرمت تصرف را از این روایت فهمیده‏اند.

ثانیا: صیغه‏ی لاینبغی گهگاه برای تعبیر از حرمت به کار می‏رود. شیخ طوسی و ابن براج با استناد به روایتی موثق از امام صادق علیه‏السلام که نام راوی آن را ذکر نکرده‏اند، تصرف دو وصی را به طور جداگانه در ترکه جایز دانسته‏اند. روایت چنین است: مردی از دنیا رفت و به دو نفر وصیت کرد.

پس از مرگ وی، یکی از دو وصی به دیگری رو کرد و گفت، نصف ترکه را بردار و نصف دیگر را به من بده. دیگری تقاضایش را رد کرد. آن‏ها نزد امام صادق علیه‏السلام رفتند و مسأله را از او پرسیدند. امام علیه‏السلام فرمود: له ذلک (وی این حق را دارد.).

شیخ طوسی و ابن مراج مرجع ضمیر «له» را شخصی می‏داند که خواستار تقسیم ترکه شده بود. در حالی که هر دو نفر می‏توانند مرجع ضمیر «له» باشند؛ حتی بهتر است شخص رد کننده‏ی پیشنهاد مرجع ضمیر باشد، لکن ما مرجحی برای رجوع ضمیر به هیچ کدام از آن دو نداریم. بر همین اساس برخی از فقها این حدیث را در زمره‏ی احادیث مجملی می‏دانند که نه حکم تقسیم ترکه میان اوصیا را ثابت می‏کند و نه می‏تواند معارضی برای قول مشهور - اجتماع اوصیا در اجرای وصیت - باشد.

در هر حال، هر گاه موصی بر اجتماع اوصیا در اجرای وصیت تصریح کند و اوصیا راه لجاجت را در پیش گیرند و هر کدام از آن دو با ادعای رعایت مصلحت به دلخواه خود در ترکه تصرف کند تصرف اوصیا به طور جداگانه در ماترک جایز نیست، بلکه تنها در امور ضروری از قبیل خوراک و پوشاک یتیم و آب و علف دادن به حیوان و کفن و دفن میت که نمی‏توان آن را تا هنگامی دستیابی به توافق به تأخیر انداخت، تصرف هر کدام از اوصیا به تنهایی مجاز است.

بعضی از فقها از جمله صاحب جواهر ادای دین، اجرای وصیت معینی را در صورتی که با تأخیر، خوف از کف رفتن آن باشد. از جمله امور ضروری دانسته‏ ا ند.

در چنین اموری - هر گاه دو طرف به توافق نرسند و اقدام یک وصی بتنهایی موجب گسترش اختلاف باشد، قول ارجح به حاکم شرع است اگر در دسترس باشد، در غیر این صورت هیچ کدام نباید در ماترک تصرف کنند، اگر به توافق برسند که مراد حاصل است و اگر به توافق نرسند، هر کدام بدون فوت وقت می‏توانند برای انجام امور ضروری از قبیل اطعام یتیم و... اقدام کنند،

اما در بقیه‏ی امور، دو نفر دیگر جایگزین آن دو می‏شوند. هر گاه دو وصی در کیفیت تصف لجاجت کنند، وظیفه‏ی حاکم شرع یا مسلمانان عادل است که به هر وسیله‏ای حتی به اجبار آنان را به توافق رسانده و وادار کنند که طبق نص وصیت عمل کنند، تا بدین وسیله اهداف موصی تحقق یابد. حال اگر لجاجت و خیره سری آن دو طوری باشد که حصول توافق غیر ممکن باشد، در این صورت برای این که اجرای وصیت میت تعطیل نشود و اموالش بدون محافظ و مدیر باقی نماند،

دو نفر دیگر که بر نص وصیت اتفاق نظر دارند جانشین آن دو می‏شوند، چرا که هر گاه دو وصی در اجرای وصیت لجاجت کنند، بود و نبود آنان فرقی ندارد. البته حاکم شرع می‏تواند یک نفر امین را که قادر باشد وصیت را طبق نص آن اجرا کند، به جای هر دو وصی بگمارد. اکثر فقها معتقدند هر گاه موصی اجتماع اوصیا را شرط اجرای وصیت بداند، حاکم شرع نمی‏تواند اختلاف بین اوصیا را با تقسیم ترکه بین آنان حل کند. صاحب جواهر می‏گوید:

«در این زمینه اختلاف نظری بین فقها وجود ندارد، چرا که تقسیم ترکه توسط حاکم شرع بر خلاف مقتضای وصیت است، زیرا تصرف در اموال، مشروط به اجتماع اوصیاست و تا شرط (اجتماع اوصیا) تحقق نیاید، مشروط (تصرف) محقق نمی‏شود. فقها در کتب خویش درباره وصیت به تفصیل سخن گفته و فروع فراوانی برای آن فرض کرده‏اند که سخن گفتن از آن با ذوق فقهی سازگار نیست، چرا که فقیه پا به پای عرف قدم برمی‏دارد .

و هر گاه در امر خاصی نص شارع وجود نداشته باشد، می‏کوشد مقصود و هدف شارع را برای مردم بیان کند. چرا حاکم شرع نتواند در صورت صلاحدید، اختلاف بین دو وصی را با تقسیم اموال بین آنان حل کند تا در نتیجه اوصیا بتوانند زیر نظر او و در حدود وصیت در اموال تصرف کنند؟

اکثر فقها گفته‏اند: حاکم شرع مجاز است که هر دو وصی را عزل کند و دو نفر دیگر را به جای آنان بگمارد. فقها در بیان این حکم بر برخی ملاحظات یا نکات و استنتاجات استناد جسته‏اند که از حدس و تخمین نشأت گرفته است و دلیل آورده‏اند که تقسیم مال بین آنان و تصرف دو وصی در اموال زیر نظر حاکم شرع بر خلاف مقتضای وصیت است.

با توجه این که بر کناری دو وصی و جایگزینی دو نفر دیگر به جای آن دو نیز با مقتضای وصیت سازگار نیست. در حالی که اگر نص خاصی درباره مسأله جانشینی وجود نمی‏داشت، تقسیم اموال بین اوصیا و تصرف آنان در اموال زیر نظر حاکم شرع، از برکنار کردن اوصیا و جایگزینی دیگران به جای آنا، به وصیت و هدف موصی نزدیکتر بود.

مورد دو نص مذکور که در مسأله عدم جواز تصرف هر کدام از اوصیا بتنهایی بیان کردیم، جایی است که حصول توافق بین دو وصی طبق وصیت امکان پذیر باشد، اما اگر به هیچ وجه نتوانیم موافقت دو وصی را بر اجرای وصیت جلب کنیم، نصوص مذکور کاربرد ندارند. خلاصه، هر گاه دو وصی در اجرای وصیت اختلاف نظر داشته باشند، هیچ کدام نمی‏تواند بتنهایی در اموال تصرف کند و رأی طرف دیگر را نادیده بگیرد.

در این حال، وظیفه‏ی حاکم شرع است که بین آن دو توافق به وجود آورد و تصرفات آن دو را که به اجرای وصیت مربوط است، هماهنگ سازد. اگر این کار دشوار باشد، باید هر دو را عزل کند و دو نفر دیگر را به جای آنان بگمارد و در صورت صلاحدید، محدوده تصرف هر کدام را مشخص سازد تا زیر نظر او فعالیت کنند.
 

وصی و ناظر

صاحب جواهر پس از سخن از اوصیا و وظیفه‏ی آنان می‏گوید: «کلمه‏ی ناظر که امروزه به کار می‏رود، نه در وصی ظهور دارد و نه در شریک وصی». حال که عبارت موصی در هیچ کدام از این دو ظهور ندارد، ظاهر آن را باید این باشد که تصرف در اموال باید با اطلاع ناظر صورت گیرد. صاحب جواهر می‏فرماید: «بعضی از فقها در خلال سخن گفتن از وصی به بیان ناظر نیز پرداخته‏اند». محقق می‏گوید: «انسان می‏تواند برای شخصی وصیت کند و نفر دیگری را ناظر او قرار دهد به نحوی که ناظر چیزی از تصرفات و اعمال وصیت را بر عهده نداشته باشد، همه‏ی تصرفات وصی با اجازه وزیر نظر وی انجام گیرد. در این صورت اگر وصی و ناظر به نزاع برخاستند، وصی می‏تواند مستقلا در اموال تصرف و ناظر نیز می‏تواند نزد حاکم شرع اقامه‏ی دعوا کند». غالبا وظیفه‏ی ناظر مراقبت از اعمال و تصرفات وصی است تا در اجرای وصیت خیانت یا سهل انگاری نشود. در عین حال، این موصی است که حوزه‏ی اختیارات ناظر را تعیین می‏کند و اختیارات ناظر به زمان و شخص او بستگی دارد. هر گاه موصی وظیفه‏ی خاصی را برای ناظر تعیین نکند، وظیفه‏اش فقط مراقبت از اعمال و تصرفات وصی است. بنابراین، هر گاه اختلال یا انحرافی در تصرفات وصی مشاهده کند، ابتدا او را پند و اندرز می‏دهد و به رعایت عدالت فرا می‏خواند، اگر سود بخشید فهو المطلوب، در غیر این صورت ناظر می‏تواند به حاکم شرع مراجعه کند تا حدود اختیارات وصی را معین سازد. اگر وص پس از دخالت حاکم شرع به لجاجت و خیره سری ادامه دهد، اما تصرفاتش با نص وصیت موافق باشد، تصرفاتش نافذ است، مگر این که معلوم شود خواست موصی این است که وصیت حتما با نظارت ناظر اجرا شود و نظر و رأی وی مطلوب موصی بوده است. در چنین مورد وصی نمی‏تواند در اموال تصرف کند، مگر با رضایت و رأی ناظر و تصرف وی بدون رأی ناظر باطل است. ممکن است که این فرض هیچ گاه تحقق نیابد، چرا که وظیفه‏ی ناظر غالبا مراقبت از تصرفات وصی و مساعدت اوست، به این بیان که ناظر مراقب تصرفات وصی است تا از خیانت و سهل انگاری در اجرای وصیت جلوگیری کند و هر گاه وصی با مشکلی روبه‏رو شود یا بر سر دو راهی سرگردان بماند، او را یاری نماید. البته تا وقتی که متن وصیت موصی در دسترس باشد، در اموری غیر از مراقبت و یاری هیچ مشکلی وجود ندارد، چرا که گاه در صحت تصرفی از تصرفات وصی شک و تردید شود، اصل عدم اشتراط
نظارت و موافقت ناظر، نه مانعی دارد و نه معارضی.

خیانت وصی

شکی نیست که وصیت کردن شخصی به شخص دیگر برای اجرای وصیت یا سرپرستی صغار، لازمه‏اش این است که وصی بر موصی به که برای اجرای وصیت و رفع نیازمندی‏های زندگی روزمره فرزندان موصی مورد نیاز است، تسلط یابد، به نحوی که اموال به طور امانت در دست وصی قرار گیرد تا آن را طبق خواسته‏ی موصی به کار ببرد. در این صورت ناگریز باید احکام امانت را به وصیت نیز ملحق کنیم که طبق نصوص شرعی اگر مال بدون تعدی و تفریط تلف شود، امین ضامن نیست. اگر وصی در مال تعدی کرده و آن را در راه منافع خویش خرج نماید و یا در نگهداری آن تفریط و سهل انگاری کند، ضامن است؛ مثلا مال را در معرض تلف شدن و یا اختلاس قرار دهد و یا آن را در محلی غیر امن که دیگران مال‏شان را آن جا نمی‏گذارند، قرار دهد. بنابراین، اگر موصی، به وصی بگوید این مال را برای سفر حج و فقرا صرف کن، اما وصی آن را در ساختن مسجد یا زیارت عتبات
عالیات و مواردی از این قبیل خرج کند، به مقتضای حدیث نبوی مشهور (24) - که علما در موارد ضمان به آن عمل می‏کنند - ضامن است. این حدیث چون عام است، هر نوع ضمانی حتی ضمان امین را شامل می‏شود، اما دلیل خارجی امانت را از تحت عنوان مذکور خارج می‏کند و امین را در مورد اموالی که بدون تعدی و تفریط در دست او تلف شده‏اند، مسؤول نمی‏داند. علاوه بر حدیث مذکور، روایت زید از علی بن فرقد صاحب السابری بر ضامن بودن وصی دلالت می‏کند. عل بن فرقد می‏گوید: «شخصی به من وصیت کرد و گفت که اموالش را در راه حج گزاردن خرج کنم. اموال را ارزیابی کردم و دریافتم که برای مخارج سفر حج کافی نیست. در این باره از ابوحنیفه و فقهای کوفه سؤال کردم. پاسخ دادند: آن اموال را از طرف موصی صدقه بده.1
در سفر حج خدمت امام صادق علیه‏السلام رسیدم و ماجرا را عرض کردم. امام علیه‏السلام فرمود: اموال را چه کار کرده‏ای؟
عرض کردم: صدقه داده‏ام: فرمود: ضامن هستی، مگر این که آن اموال به قدری کم باشد که کفاف به جا آوردن اعمال حج از مکه را نکند، در این صورت ضامن نیستی. اما اگر به اندازه‏ای باشد که بتوان از مکه اعمال حج را به جا آورد، ضامن هستی».
امام علیه‏السلام صدقه دادن این مال را در صورتی که برای سفر حج از میقات کافی باشد، ضایع کردن آن و تجاوز از حدود وصیت می‏داند و وصی را ضامن معرفی می‏کند، حال آن که وصی به مقتضای فتوای فقهای عصر خویش عمل کرده و مال را از طرف موصی صدقه داده است و تصور کرده که این عمل مجزی از سفر حج است، با این اوصاف امام علیه‏السلام این وصی را ضامن دانسته است. حال اگر وصی در مال موصی تعدی یا تفریط کند، به طریق اولی ضامن است.
ابراهیم بن هاشم قمی از محمد بن مسلم نقل می‏کند که گفت: «خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کردم: مردی زکات مالش را فرستاد تا میان مستحقان تقسیم شود، اما مال پیش از تقسیم، گم شد. آیا تقسیم کننده ضامن است؟ فرمود: اگر مقسم جایی را برای پرداخت و تقسیم اموال پیدا کرده، اما این کار را نکرده ضامن است». را وی در ادامه می‏گوید: «امام علیه‏السلام فرمود: هم‏چنین اگر وصی وارث موصی را بیابد و از تقسیم اموال بین آنان خودداری کند، ضامن اموالی است که به او سپرده شده است، اما اگر کسی را نیافت و مال تلف شد - البته بدون تعدی و تفریط - ضامن نیست».
بدیهی است که صرف وجود موصی له بتنهایی موجب ضمان وصی نسبت به اموالی که بر اثر تأخیر تقسیم تلف شده است، نمی‏باشد، بلکه اگر وصی بتواند با موصی له تماس بگیرد و مانعی بر سر راه تحویل مال به او نباشد و در تسلیم اموال سهل انگاری کند و پرداخت آن را به تعویق اندازد، ضامن می‏باشد؛ در غیر این صورت ضامن نیست. بنابراین، باید اطلاق روایت محمد بن مسلم را مبنی بر ضمان وصی را به این صورت مقید کنیم.
علاوه بر این روایات، روایات زیادی نیز وجود دارد که در صورت سهل انگاری و تفریط وصی در اموال و اجرا نکردن وصیت براساس خواسته‏ی موصی، او را ضامن
می‏دانند و در این باره نظر مخالفی از هیچ یک از فقهای نقل نشده است.
آیا وصی می‏تواند طلب خویش را از مال موصی بردارد؟
هر گاه وظیفه‏ی وصی ادای همه‏ی دیون موصی بوده، و خویش نیز بر گردن موصی دینی داشته باشد، آیا می‏تواند به اعتبار این که موصی ادای دیون را به او واگذار کرده است، دین طلبکاران را بپردازد و در عین حال طلب خویش را نیز بردارد؛ خواه بتواند حق (طلب) خویش را نزد مراجع ذیصلاح اثبات کند خواه نتواند، چرا که در واقع خود او نیز از جمله طلبکاران است، یا این که باید نخست دین را اثبات کند و حاکم شرع به او اجازه دهد تا تصرفش صحیح باشد یا این که این استیفای حق صحیح نیست، مگر هنگامی که نتواند آن را اثبات کند. در این صورت، می‏تواند از باب تقاص، طلب خویش را از موصی به بردارد، چون به تعبیر فقها عاجز بودن از اثبات، در حکم خودداری شخص بدهکار از ادای دین است. هر یک از علمای یکی از اقوال سه گانه مذکور را انتخاب کرده است، هر چند چنان که از مجموعه‏های فقهی برمی‏آید، قول اول طرفدار و قائل بیشتری دارد. البته هر کدام از این اقوال توجیه معقول و مقبولی دارد. فقها در کتب فقهی خویش رأی اول را به گروهی از فقهای مشهور از جمله محقق و علامه حلی و شهید اول و ثانی نسبت داده‏اند. این رای در صورتی به ذوق فقهی نزدیک است که وارث یا ناظر با موصی (طلبکار) مخالفت نکند. بلغة الفقیه دلیل رأی اول را چنین بیان می‏کند: چون وصی مجری وصیت و جانشین میت در ادای دیون است، همین که برای او علم حاصل شود که فلان شخص از میت طلب دارد، می‏تواند دین او را ادا کند، ادا نماید و فرقی بین دین وصی و دیگران وجود ندارد. علاوه بر این، وصی به دلیل ادای دیون موصی محسن شمرده می‏شود، و خداوند سبحان فرموده است:... (ما علی المحسنین من سبیل)(25).
هم‏چنان که گفته شد، این قول در صورتی با ذوق فقهی سازگار سات که وارث موصی با وصی مخالفت نکند، چون ادای دین با حق وارث تزاحم دارد، از این لحاظ که تا وقتی
محل ادای آن از سوی موصی مشخصی نشده باشد، از اصل میراث خارج می‏شود. پس هر گاه وصی ادعا کند که طلبکار است و وارث با او مخالفت کند، ابتدا باید طلب خویش را اثبات کند. پس از اثبات، اگر وارث یا ناظر دلیل وی را نپذیرفت، می‏تواند از باب تقاص مقدار طلب خویش را از موصی به بردارد.
دلیل کسانی که معتقدند وصی نیز مانند سایر طلبکاران است و نمی‏تواند طلب خود را از اموالی که در اختیار دارد استیفا کند، مگر این که پس از اثبات طلب خویش، از حاکم شرع اجازه بگیرد از این قرار است:
1- اصل عدم ثبوت حق.
2- روایت یزید بن معاویه از امام صادق علیه‏السلام. یزید گفت: «خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کردم مردی به من وصیت کرد. من از او خواستم که در این امر یکی از خویشاوندانش را با من شریک کند. او این کار را انجام داد. موصی یادآوری کرد که نزد وصی 150 درهم دارد. در عوض، او هم یک کاسه نقره ای به عنوان گرو پیش من دارد. وصی دوم (شریکم) پس از مرگ موصی ادعا کرد که چندین کر (26) گندم از موصی طلبکار است. امام علیه‏السلام فرمود: «اگر بینه اقامه کرد می‏تواند حق خویش را بستاند، در غیر صورت، خیر». یزید گوید: «عرض کردم آیا برای او حلال است از اموال موصی که در اختیارش می‏باشد به جای طلبش بردارد؟» فرمود: «خیر». عرض کردم: آیا دانید که اگر کسی به او تعدی می‏کرد و اموالش را می‏برد، وی می‏توانست تا حد توان از مال شخص تجاوزگر بردارد تقاص کند؛ چنین نیست؟ فرمود: این مسأله با مسأله پیشین تفاوت دارد».


پاسخ روایت مذکور: کاربرد این روایت در جایی است که موصی دو وصی انتخاب کند که با تعدد شریک هیچ کدام نمی‏تواند بدون اجازه دیگری در موصی به تصرف کند، مگر موصی وظایف هر یک از آن دو را مشخص کرده باشد و هر گاه به طور مطلق وصیت کند و نقش هیچ کدام را معین نسازد، تصرف یکی بدون اجازه دیگری نافذ نیست.

علاوه بر این، ظاهر روایت می‏رساند که موصی مقدار طلبکاری و بدهکاری خویش را برای وصی اول مشخص کرده، آن جا که گفته است: 150 درهم نزد وصی طلب دارم؛ او هم در عوض یک کاسه نقره‏ای به عنوان گرو پیش من دارد.

لازمه‏ی این سخن موصی و ادعای وصی دوم درباره‏ی طلبکار بودن چندین کر گندم از موصی این است که وصی اول در ادعای وی شک کند و مجبور شود مسأله را نزد امام علیه‏السلام مطرح سازد. امام علیه‏السلام نیز فرمود: «او باید با بینه ادعایش را اثبات نماید و نمی‏تواند از اموال موصی که در دستش می‏باشد تقاص کند».

بعلاوه، تقاص کردن به مراجعه به حاکم شرع نیاز ندارد، اما هر گاه به دست آوردن حق در گرو مراجعه به حاکم شرع باشد، این کار جایز است.

نظیر این که بدهکار از روی لجاجت و غرض‏ورزی از پرداخت دین خویش خودداری کند. از این رو، وقتی امام علیه‏السلام اجازه تقاص در مورد خاص را داد، آیه‏ی (فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم...) (27) را نیز تلاوت کرد.

آنگاه که سائل خواست این مسأله را با مسأله تجاوز به حقوق دیگران قیاس کند. اما علیه‏السلام فرمود: «این مسأله با آن مسأله تفاوت دارد».

این پاسخ امام، معنایش این است که هر گاه حق ثابت بوده و راهی برای به دست آوردن آن وجود نداشته باشد، جز برداشتن مقداری از اموال تقاص جایز است. اما در دعوای مذکور چون ادعا فقط به وسیله ادله‏ای از قبیل بینه قابل اثبات است و هنوز نشده است، تقاص جایز نیست.

خلاصه، روایت مذکور نمی‏تواند دلیل قانع کننده‏ای برای این مسأله به حساب آید. گمان نمی‏کنم کسی معتقد باشد که وصی مذکور بتواند از اموالی که در اختیار دارد تقاص کند، بویژه که وصی اول در صحت دعوای وی شک کرده و مسأله را نزد امام علیه‏السلام مطرح کرده است.

هر گاه حق از راه‏های شرعی اثبات شود و وارث یا وصی دیگر که وظیفه‏ اش ادای دیون موصی است، حق او را ادا نکند، طلبکار (وصی) می‏تواند به هر وسیله ممکن از آن‏چه در اختیارش می‏باشد، طلب خویش را بردارد.

در هر حال، طلبکار هر چند حقش را اثبات کرده باشد، بخواهد حق خود را از موصی به بردارد، این کار وی با حق وارث تزاحم دارد. در این صورت وارث بین ادای دین از عین موصی به یا غیر موصی به مخیر است، چون بنا به قول ارجح، وصیت با متعلقات آن (دین، رهن و...) به وارث منتقل می‏شود.

پس هر گاه وارث بخواهد دین را از غیر موصی به بپردازد، طلبکار نمی‏تواند آن را رد کند و اصرار ورزد که طلبش را از اصل ترکه می‏خواهد. چون موصی مکلف است دیون موصی را ادا کند، ما نباید از گرفتن حق خویش منصرف شویم، زیرا وصایت موصی به این معناست که وصی باید دیون ثابت شده را به هر وسیله ادا کند.

اگر میت، وارث داشته باشد، تعیین محل پرداخت بر عهده ورثه است. در غیر این صورت، موصی باید محل پرداخت دیون را مشخص کند. هر گاه وارث و وصی حق طلبکار را رد نکنند یا موصی، وصی و وارثی نداشته باشد، بدون شک طلبکار پس از اثبات حق خویش می‏تواند از ترکه او تقاص کند تا حقش ضایع نشود.
 

وصیت به جنین

ظاهرا علما اتفاق نظر دارند که وصیت به نفع جنین موجود در هنگام وصیت، اگر چه در ماه‏های اول خلقتش باشد، صحیح است؛ هر چند روح در آن دمیده نشده باشد.

جنین به محض این که زنده متولد شود، موصی به، به ملکیت او در می‏آید. اگر مرده به دنیا بیاید، چه پس از سپری شدن مدت حاملگی متولد شود و چه سقط شود، وصیت باطل است. این نظریه در اکثر مجامیع فقهی بیان شده و علما در آن مخالفتی ندارند. دلیل رأی مذکور:

الف - عمومات ادله‏ی وصیت با این فرض که جنین اهلیت تمتع دارد شامل آن نیز می شود.
ب - جنین با افراد زنده در حین وصیت شریک است و در هنگام تقسیم و توزیع سهم وی را جدا می‏کنند.

اشکال: این سخن که اگر جنین زنده متولد شود، مالک موصی به می‏شود؛ مفهومش این است که پیش از آن مالک موصی به نیست. پاسخ: زنده متولد شدن، شرط استقرار ملکیت است و مالکیت او با مرگ موصی تحقق پیدا میکند؛ چنان که در سایر وارث جنین است.

با این وصف توضیح بیشتر لازم نیست. پس اگر جنین یک سال (حداکثر مدت حاملگی) پس از تاریخ وصیت متولد شود، مستحق موصی به است، اما اگر یک سال و یک روز پس از وصیت متولد شود، وصیت باطل است، چون این مدت اضافی (یک روز) بیانگر این است که جنین در هنگام وصیت موجود نبوده و پس از آن تکوین یافته است.

اگر جنین زنده متولد شود و پس از اندک زمانی بمیرد، وصیت از باب ارث به ورثه او منتقل می‏گردد، نه از باب وصیت. اگر زنی دو قلو یا سه قلو به دنیا آورد، همه یکسان و برابر مالک موصی به می‏شوند، اگر چه دختر و پسر باشند؛ مگر این که موصی بر تفاضل سهم هر کدام تصریح کرده باشد، زیرا احکام میراث به وصیت و هبه و... ملحق نمی‏شود.

اگر به نفع جنین وصیت شود و زن یک بچه زنده و یک بچه‏ی مرده به دنیا آورد، وصیت به قوت خود باقی است. چون زنده متولد شدن شرط صحت وصیت است، بچه‏ی مرده مستحق چیزی نیست و بچه‏ی زنده همه موصی به را مالک می‏شود، چه زنده متولد شدن را شریط مالکیت بدانیم چه شرط استقرار مالکیت، چرا که او تنها مصداق موصی له (جنین) می‏باشد.
 

وصایت صغار

فقها در مجامیع فقهی تصریح کرده‏اند که پدر و جد پدری و هر چه بالاتر رود، می‏توانند برای سرپرستی صغار، وصی تعیین و چهار چوب و محدوده فعالیت وی را مشخص کنند و یا کاملا وی را آزاد گذارند تا به مقتضای مصلحت، اداره امور آنان را بر عهده بگیرد. ثبوت این حق برای پدر و جد پدری مسأله‏ای متفق علیه و اجماعی است.

با موت موصی، ولایت وصی بر صغار تحقق می‏یابد؛ هر چند حاکم شرعی وجود داشته باشد، زیرا ولایت وصی از ولایت پدر و جد پدری نشأت می‏گیرد، که ولایت آن دو بر ولایت حاکم شرع، مقدم است.

سید محمد بحر العلوم در بلغة الفقیه می‏گوید: با آن‏چه گفتیم فرق بین ولایت پدر و جد پدری و ولایت حاکم شرع روشن می‏شود. ولایت حاکم شرع مقید به حیات اوست زیرا حاکم همانند وکیل، امامی است که در هر زمان وجود دارد که با مرگ وکیل و به علت وجود امام اصلی علیه‏السلام وکالت او از بین می‏رود. به همین جهت است که وکیل حاکم شرع با مرگ وی خود به خود عزل و در صورت نبودن حاکم، شخص دیگری از مسلمانان عادل جایگزین او می‏شود زیرا اصل چنین اقتضا می‏کند.

با وجود پدر و یا جد پدری کسی نمی‏تواند ولایت[صغار آن‏ها]را بر عهده بگیرد. اگر پدر و یا جد پدری بتنهایی در قید حیات باشد، ولایت دیگری به وسیله مرگ از بین می‏رود و در چنین حالتی چون اصل عدم ولایت است، به قدر متیقن (یعنی ولایت پدر یا جد پدری زنده) اکتفا می‏کنیم و وی بتنهایی می‏تواند شخص دیگری را برای ولایت بر صغار انتخاب کند.

وصی که از سوی ولی قهری صغار به سرپرستی آن‏ها منصوب شده است، نمی‏تواند طبق وصیت، شخص دیگری را ولی آنان قرار دهد، چون ولایت وی بر آنان تا هنگام حیات اوست.

همه‏ی علما جز اسکافی معتقدند که بعد از پدر، مادر نمی‏تواند ولایت صغار را بر عهده‏ی گیرد، هر چند رشید باشد و چون وی بر آنان ولایت ندارد، نمی‏تواند نسبت به ولایت آنان نیز وصیت کند، زیرا وصایت نوعی به ولایت است و هر جا مادر ولایت نداشته باشد، وصایتش نیز صحیح نیست.

اگر مادر مقداری از یک‏سوم اموالش را به نفع صغار خویش وصیت کند و ولایت آن را به وصیی که حق تصرف در مقدار باقیمانده را به او واگذار کرده است بسپارد، این وصیت و تعیین وصی صحیح است، اما اگر شخصی دیگر را وصی یک‏سوم اموال قرار دهد، زیرا فاقد شی‏ء معطی شی‏ء نخواهد بود.

در این صورت، اگر صغار، ولی قهری داشته باشند، ولایت بر عهده آنان است، در غیر این صورت بر عهده حاکم شرع. اما اگر به یک‏سوم اموال برای صغار وصیت کند، به این شرط که تا بالغ شدن موصی له موصی به در دست وصی باشد؛ شیخ در جواهر صحت این گونه وصیت را ترجیح داده است، اما چون موصی شرط کرده است که تا بالغ شدن صغار موصی به در دست وصی باشد،

لذا ولی موصی له نیز بر موصی به تسلط ندارد و این گونه وصیت مانند وقف است. مادر ملکی را برای صغار خویش وقف می‏کند و شخصی غیر از ولی قهری آنان را متولی قرار می‏دهد. ظاهرا در صحت این گونه وقف، اختلافی بین فقها به چشم نمی‏خورد و وقف کردن برای شخص بالغ و عاقل در صورتی که تولیت بر عهده غیر موقوف علیه باشد، نیز از این گونه است.

کسی که موارد وصیت را بررسی کند، پی می‏برد که از دیدگاه فقها و متشرعه دایره وصیت از دیگر عقود گسترده‏تر است و تا جایی که اصر وصیت تغییر نیابد یا به وسیله آن حرامی حلال نگردد، وسعت دارد.

صاحب جواهر می‏افزاید: «دایره وصیت گسترده‏تر از عقود دیگر است، چرا که بر خلاف سایر عقود، وصیت به معدوم و موجود صحیح است. امام علیه‏السلام در صحت وصیت به مجوس و دیگران به آیه‏ی (... فمن بدله من بعد ما سمعه...)(28)استناد جسته است. از آیه‏ی مذکور دو مطلب دریافت می‏شود:

1- عمومیت داشتن مورد وصیت.
2- تا هنگامی که وصیت باطل نباشد، تغییر دادن آن جایز نیست.

اجرت وصی

چنان که از کتب فقهی برمی‏آید، علما متفق‏اند که وصی می‏تواند در قبال اداره‏ی امور صغار، مبلغی را به عنوان اجرت بردارد. البته در مقدار آن اختلاف نظر دارند. اسکافی و شیخ طوسی و گروهی از متأخران، اجرت المثل را معیار می‏دانند. شیخ طوسی در نهایه و ابن ادریس به شهادت صاحب جواهر میزان ارتزاق را معیار می‏دانند. گفته شده که از اجرت المثل و میزان ارتزاق هر کدام کمتر باشد، همان مقدار اجرت وصی محسوب می‏شود. شیخ طوسی در مبسوط فقیر بودن وصی را شرط دریافت اقل الامرین دانسته و گفته است چنان که در جواهر نقل شده است، اگر ولی فقیر باشد، می‏تواند از مال یتیم اقل الامرین ارتزاق و اجرت المثل را دریافت کند.

اگر ولایت وصی بر صغار مستلزم عملی باشد که اموال آنان را حفظ کند و موجب افزایش دارایی آنان شود، رأی اول (دریافت اجرت المثل) به قواعد و ذق فقهی نزدیکتر است و اگر ولایت وی برای صغار سودمند نباشد - هر چند گرفتن اجرت جایز است - دریافت اجرت وجهی ندارد.

البته اگر راهنمایی و ارشاد، مقداری از وقت وصی را سپری کند، به طوری که عرف کار او را مستحق اجرت بداند، در این صورت وصی می‏تواند اجرت مطالبه کند؛ حال فرقی ندارد که کار وی دستی باشد یا فکری، وصی فقیر باشد یا غنی، حاکم باشد یا وصی[در وصیت عهدی]و تفاوتی بین انجام امور واجب که بر شخص امین به دلیل امین بودنش واجب است.

و امور غیر واجب مانند افزایش دارایی وجود ندارد؛ چون فعل مسلمان مانند اموال او دارای حرمت است.[و اصل عدم وجوب چنین اموری است]اگر ولی، کسی را نیابد که به طور رایگان سرپرستی صغار را بر عهده گیرد، باید کسی را با اجرت المثل به این کار وا دارد. اما حاکم یا وصی جایز نیست امور ایتام را به کسی بسپارد که در برابر ولایت اجرتی بیش از اجرت معمول دریافت می‏کند و ولایتش مصلحت خاصی برای آنان ندارد.

روایت هشام بن حکم از امام صادق علیه‏السلام از احادیثی است که ولی یا وصی را با شروط پیشین مستحق اجرت المثل می‏داند. هشام می‏گوید: «خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کردم: یک نفر سرپرستی ایتام را بر عهده دارد. آیا می‏تواند از اموال آنان بردارد؟ امام علیه‏السلام فرمود: آری با توجه به میزان اجرت دیگران که چنین کاری را انجام می‏دهند، می‏تواند به همان اندازه اجرت بگیرد».

در روایت عبد الله بن سنان آمده است که گفت: «خدت امام صادق علیه‏السلام بودم درباره سرپرست ایتام سؤال شد که آیا وصی می‏تواند از اموال آنان بردارد؟ امام علیه‏السلام فرمود اشکال ندارد منصفانه مقداری از اموال آنان را بردارد».

از ابونصیر نقل شده است که درباره‏ی ولایت بر یتیمان سؤال شد که آیا ولی می‏تواند از اموال آنان چیزی بردارد؟ امام علیه‏السلام فرمود: «اگر شخصی برای ایتام کشاورزی کند یا از گله‏های گاو و گوسفند آنان نگهداری نماید، می‏تواند منصفانه مقداری از اموال آنان را بردارد، اما نمی‏تواند در برابر نگهداری از درهم و دینار اجرت بگیرد».

روایات زیادی در این زمینه وجود دارد که مضمون همه‏ی آن‏ها این است که وصی یا ولی می‏تواند در برابر کارهایی که به نفع موصی له یا مولی علیه انجام می‏دهد اجرت بگیرد. وصایت و سرپرستی آنان هنگامی که مستلزم کار و فعالیتی نباشد و از نظارت بر آنان و دارایی‏شان تجاوز نکند، چون نفس سرپرستی و نظارت کار محسوب نمی‏شود، ولی یا وصی نمی‏تواند چیز ی از اموال ایتام بردارد؛ چنان که در جمله آخر پاسخ امام علیه‏السلام در روایت ابی بصیر به آن اشاره شد.

اکثر روایات تصریح دارند که ولی می‏تواند در برابر کارهایی که برای ایتام انجام می‏دهد، اجرت بگیرد و آمده است که در دریافت اجرت نباید به آنان اجحاف شود. در روایت کلمه‏ی «معروف» به کار رفته است که به معنای اجحاف نکردن در حق صغیر می‏باشد.

بدین صورت که وصی یا ولی اجرت المثل یا کمتر از آن را بگیرد. بنابراین، اگر بیشتر از اجرت المثل یا میزان ارتزاق خویش بگیرد - چنان که برخی از فقها میزان ارتزاق را معیار می‏دانند - که گاهی از اجرت المثل بیشتر است،

در این صورت وصی بیش از مقدار عادلانه را دریافت کرده است و مصداق آیه‏ی شریفه (ان الذین یاکلون اموال الیتامی ظلما...)(29)می‏باشد. کسی که در برابر کاری که برای ایتام انجام می‏دهد، مزد نگیرد یا کمتر از اجرت المثل دریافت کند، بر آنان نیکی کرده و خیر بسیار به آنان رسانده است. آیه‏ی... (و من کان غنیا فلیستغفف و من کان فقیرا فلیاکل بالمعروف...) (30) که به تعفف (پارسایی) سفارش کرده است،

علی رغم گمان برخی از فقها بدین معنا نیست که کار شخص بی نیاز مستحق اجرت نیست و منظور آیه چنان که از صیغه آن برمی‏آید، فقط این است که شخص بی نیاز نیکوست که تا هنگامی که از اموال یتیم بی نیاز است، در برابر کاری که برای آن انجام می‏دهد، اجرت نگیرد و اگر فقیر باشد، باید به اندازه‏ی کارش اجرت بگیرد. پس کار شخص فقیر و غنی حرمت خاص خود را دارد، اما اگر بی نیاز پارسایی کند، بهتر است.

علاوه بر این، کلمه‏ی «تعفف» غالبا به کار نمی‏رود، مگر هنگامی که انسان از حق خود یا قسمتی از آن بگذرد، اما کسی که حقی بر گردن ایتام ندارد و از اموال آنان نیز چیزی برنمی‏دارد، با کلمه‏ی تعفف توصیف نمی‏شود. البته گه‏گاه به شکل مجاز یا توسع در کاربرد الفاظ، کلمه‏ی تعفف به کار می‏رود.
 

اصل و ثلث مال

علما به اتفاق آرا معتقدند اگر موصی به، واجب مالی یا بدنی نباشد از ثلث مال خارج می‏شود، وصیت تملیکی باشد، یا عهدی، وارث راضی باشد یا نباشد، موصی در هنگام بیماری وصیت کرده باشد،

یا در هنگام سلامت. اگر موصی به یک‏سوم اموال موصی را در برگیرد وصیت کاملا اجرا می‏شود و اگر بیش از یک‏سوم باشد، اجرای کامل وصیت - در بیش از یک‏سوم - به اجازه وارث بستگی دارد. اگر همه‏ی ورثه اجازه دهند باز هم وصیت بی کم و کاست اجرا می‏شود،

اما اگر برخی اجازه دهند و برخی اجازه ندهند، اجرای وصیت در بیش از یک‏سوم اموال از سهم کسانی که اجازه داده‏اند خارج می‏شود و نسبت به سهم کسانی که اجازه نداده‏اند، وصیت باطل است.

ظاهرا کسی جز ابن بابویه قمی با رأی فوق مخالف نیست. چنان که در جواهر و دیگر کتب آمده است، از ابن بابویه نقل شده که وصیت کاملا اجرا می‏شود، هر چند موصی به بیش از یک‏سوم کل اموال را وصیت کند، حداکثر میزان وصیت است، اما اگر به تمام اموالش وصیت کند، چون او بیش از دیگران از کار خویش آگاه است، بر وصی لازم است طبق خواسته‏ی وی وصیتش را اجرا کند».

چنان که برخی از فقها معتقدند، این عبارت ابن بابویه به صراحت مطلب را نمی‏رساند، چون احتمال دارد منظور وی این باشد که هر گاه وصیت حتی همه‏ی اموال را در برگیرد، برای حمل فعل موصی بر صحت، باید وصیت اجرا شود، چون به قرینه‏ی آغاز سخنش که گفت «... یک‏سوم اموال حداکثر میزان وصیت است» ممکن است موصی به از تکالیف مالی باشد که بر ذمه اوست. از این سخن برمی‏آید که موصی به از ثلث مال خارج می‏شود.

از سخن وی که فرمود «اما اگر به تمام اموالش وصیت کند...» برمی‏آید که هر گاه وصیت بیش از ثلث باشد، باید وصیت کاملا اجرا گردد تا ذمه موصی از واجبات بری شود.

در هر حال، اگر سخن وی به صراحت مخالف رأی مذکور باشد، در برابر اتفاق علما که اجرای وصیت را در بیش از یک‏سوم اموال باطل می‏دانند، تاب مقاومت ندارد. علاوه بر این، علما معتقدند که وصیت در بیش از یک‏سوم رجحان ندارد، هر چند که موجب اجحاف در حق وارث نباشد. روایاتی صحیح از پیامبر صلی الله علیه و سلم و ائمه علیه‏السلام بر این مطلب تأکید دارد.

نقل شده است: «مردی خدمت پیامبر صلی الله علیه و سلم آمد و عرض کرد: من اموال زیادی دارم و فقط یک دختر وارث من است. آیا می‏توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: خیر. مرد گفت: آیا می‏توانم یک‏دوم آن را صدقه بدهم؟ پیامبر صلی الله علیه و سلم: خیر. مرد گفت: یک‏سوم چه طور؟ پیامبر صلی الله علیه و سلم: آری می‏توانی و یک‏سوم نیز مقدار چشمگیری است. اگر شما ورثه‏ات را بی نیاز و ثروتمند کنی بهتر است تا این که فقیر و محتاج دیگران باشند».

در روایتی از امام صادق علیه‏السلام آمده است که وی فرمود: «در هنگام مرگ هر کسی اختیار یک‏سوم اموال خویش را دارد. اگر موصی وصیت نکند، بر ورثه لازم نیست که یک‏سوم اموال را برای او اختصاص دهند». در روایتی دیگر امام صادق علیه‏السلام می‏فرماید: «هر کس در هنگام مرگ فقط مالک یک‏سوم اموال خویش است که این نیز مقدار قابل توجهی سات».

از امام صادق علیه‏السلام سؤال شد، کسی که نه وارثی دارد و نه خویشاوندی، در هنگام مرگ تکلیف او چیست؟ فرمود: «می‏تواند به دلخواه خویش به نفع مسلمانان، مستمندان و در راه ماندگان وصیت کند».

گفته شده است: وصیتی که بیش از یک‏سوم اموال را شامل شود تا هنگامی که به وارث ستم نشود، از اصل مال خارج می‏گردد. سند چنین نظریه‏ای روایات متروکی است که در میان فقهای مشهور طرفداری ندارد.

در هر حال به شهادت صاحب جواهر، علما متفق‏اند که هر گاه وارث پس از وفات موصی اجرای وصیت را در بیش از یک‏سوم اجازه دهد - مقدار اضافی هر اندازه که باشد - وارث باید به عهدش وفا کند و پس از آن در هر شرایطی که قرار گیرد، نمی‏تواند از رأی خویش برگردد؛ مگر هنگامی که عذر شرعی از قبیل اکراه داشته باشد
.
هر گاه وارث پیش از وفات موصی اجرای وصیت را اجازه دهد، علما در رجوع و یا ملزم بودن وی بر اجازه پیشین خود، اختلاف نظر دارند. به این صورت که آیا اجرای وصیت بر او لازم است یا می‏تواند از رأی خویش صرف نظر کند؟

چرا که او در هنگام وصیت مالک چیزی نبوده است و اجازه‏ی او از قبیل تملیک پیش از مالک شدن و سقوط مهر پیش از نکاح و خیار پیش از بیع می‏باشد. چون در موارد مذکور انسان چیزی را پیش از مالک شدن تملیک می‏کند یا حقی را پیش از ثبوت اسقاط می‏نماید.

از کتب فقهی برمی‏آید که اکثر فقها معتقدند اجازه پیش از فوت موصی با اجازه پس از آن در مورد اجرای وصیت در بیش از یک‏سوم اموال تفاوتی ندارد. در هر دو صورت، وارثان نمی‏توانند از رأی خویش برگردند. روایات صحیح و بدون معارضی این مطلب است را تصدیق می‏کند.

این رباط نقل می‏کند که منصور بن حازم می‏گوید: «امام صادق علیه‏السلام درباره‏ی مردی که در حضور ورثه‏اش به بیش از یک‏سوم اموالش وصیت کرده بود و آنان نیز اجازه داده بودند، سؤال کردم. فرمود: چنین وصیتی اشکال ندارد».

در روایت محمدون ثلاث از محمد بن مسلم آمده است که وی خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کرد: «یک نفر به بیش از یک‏سوم وصیت کرد، در حالی که ورثه‏ی او حاضر بودند و اجازه دادند، اما همین که موصی از دنیا رفت، ورثه‏اش وصیت را نقض کردند. آیا آنان می‏توانند از رأی پیشین خویش برگردند و وصیت را اجرا نکنند؟ امام علیه‏السلام فرمود: خیر، اجرای وصیت بر آنان لازم است». محمدون ثلاث این روایت را با همین متن از منصور بن حازم نیز نقل کرده‏اند.

از کتب فقهی برمی‏آید که کسانی که معتقدند: اگر وارث پیش از فوت موصی اجازه دهد، ملزم به اجازه خود نیست و می‏تواند از رأی خویش برگردد، دلیلی جز استحسان و اجتهاد در برابر نص ندارند، نصی که شروط عمل را داراست و معارض قابل اعتنایی ندارد.

در مسالک ثانی آمده است: «دو دلیل نظریه‏ی نافذ بودن اجازه‏ی وارث در حیات موصی را تأیید می‏کند.

اول: عموم ادله‏ای که بر لزوم اجرای وصیت دلالت می‏کند.

دوم: هر گاه وارث مطلقا اجرای وصیت در بیش از یک‏سوم اموال را اجازه ندهد، ارث بعد از اجرای وصیت از اصل ترکه خارج می‏شود و باقیمانده آن مشمول ادله‏ی عامی است که بر وجوب اجرای وصیت دلالت دارد».

وی می‏افزاید: «منع از اجرای وصیت از بیش از یک‏ سوم اموال به دلیل رعایت حال وارث است و آنان در هنگام حیات موصی می‏توانند از حق خویش دفاع کرده اجازه ندهند، اما به محض این که اجرای وصیت در بیش از یک سوم را اجازه دهند، حق‏شان ساقط می‏شود».

البته وضعیت موصی به از دو حال خارج نیست، یا اگر از آن موص بوده که مورد وصیت قرار گرفته است یا از آن ورثه بوده است که آنان به نفع موصی له از حق خویش گذشته و اجازه داده‏اند. در هر حال، اگر چنین نصی نمی‏بود، می‏توانستیم معتقد باشیم وارث می‏تواند اجازه در زمان حیات موصی را لغو کند.

از جمله‏ی مسایلی که شایان توجه می‏باشد، این است که هر گاه وارث اجرای وصیت را در بیش از یک‏سوم اموال اجازه دهد، با این کار وصیت موصی را تأیید کرده است و این کار وی بمنزله هبه کردن به موصی له محسوب نمی‏شود تا احکام هبه بر آن جاری شود.

چون مفهوم اجازه، اعلام رضایت از کار موصی نسبت به وصیت و تعیین موصی له است. در این صورت، موصی به خارج از میراث محسوب می‏شود. بین وصیت به بیش از یک‏سوم اموال و منجزات مریض از بیع گرفته تا عطیه در صورتی که بیش از یک‏سوم اموال را در برگیرد، فرقی نیست؛

چون هر کدام از یک‏سوم ترکه خارج می‏شوند. هر گاه وارث در حیات موصی و پس از آن اجرای وصیت را بپردازد، فرقی بین منجزات مریض و وصیت به بیش از یک‏سوم اموال وجود ندارد؛

چرا که اجازه‏ی وارث به منزله اقرار به عطیه و بیع و دیگر معاملات موصی به شمار می‏رود. هنگامی که این معاملات به کمتر از قیمت واقعی باشد، هبه محسوب نمی‏شود تا به شکلی احکام هبه بر آن جاری گردد.

البته معنای خارج شدن منجزات مریض از یک‏سوم ترکه از نظر قائلان آن، بدین معنا نیست که وارث در زمان حیات مورث در اموال او حقی دارد، بلکه از باب تعبد به ادله‏ای است که در این مورد وجود دارد، هر چند دلالت آن‏ها بر این مطلب کاملا آشکار نیست.

بویژه که این دلایل، معارض نیز دارند که بصراحت بر خروج منجزات مریض از اصل اموال جز در هنگام تهمت دلالت می‏کند. مبحث وصیت را با سخنانی پیرامون منجزات مریض به پایان می‏رسانیم.

در هر حال، اگر وارث یک نفر باشد و اجرای وصیت را کاملا بپذیرد، مقدار بیش از یک‏سوم از سهم او خارج می‏شود، چون که وارثی غیر از او وجود ندارد و هم‏چنین است که اگر وارثان چند نفر باشند و همگی اجازه دهند؛ اما اگر بعضی اجازه دهند و برخی اجازه ندهند، مقدار بیش از یک‏سوم از سهم کسانی که اجازه داده‏اند، خارج می‏شود و بقیه سهم خویش را کامل دریافت می‏کنند.


در بلغة الفقیه آمده است: «اگر موصی یک دختر و یک پسر داشته باشد و یک‏دوم ترکه را برای شخص ثالث وصیت کند، ترکه به 18 قسمت تقسیم می‏شود». چون حاصل ضرب سهام آنان چنین است: (یک‏دوم ضربدر یک‏سوم ضربدر دوسوم مساوی دوهشتم) سهم دختر یک‏سوم، و سهم پسر دوسوم و سهم موصی له یک‏دوم.

تا یک‏سوم اموال که شش سهم می‏باشد نیازی به اجازه‏ی وارث ندارد، به موصی له تعلق می‏گیرد. دوازده سهم دیگر باقی می‏ماند که دوسوم آن (هشت سهم) از آن پسر و یک‏سوم آن (چهار سهم) از آن دختر می‏باشد. وقتی که موصی به یک‏دوم ترکه (نه سهم) را در برمی‏گیرد، بدین معناست که موصی به اندازه سه سهم بیش از یک‏سوم اموال وصیت کرده است. از این سه سهم، دو سهم از سهام پسر و یک سهم از سهام دختر را در برمی‏گیرد.

حال اگر هر دو اجازه داده باشند، دو سهم از سهام پسر کم می‏شود و یک سهم از سهام دختر. بدین ترتیب، شش سهم برای پسر و سه سهم برای دختر باقی می‏ماند. اگر دختر بتنهایی اجازه داده باشد، در این صورت از چهار سهم دختر سه سهم به موصی له داده می‏شود و یک سهم برای او باقی می‏ماند. اگر پسر بتنهایی اجازه داده باشد، سه سهم از هشت سهم پسر به موصی له داده می‏شود

و از کل ترکه (هیجده سهم) پنج سهم برای پسر باقی می‏ماند. هنگامی که میت بیش از دو وارث داشته باشد یا موصی به بیش از یک‏دوم باشد، ترکه و سهام بدین ترتیب توزیع می‏شوند:

ابتدا یک‏سوم اصل ترکه جدا می‏شود. سپس دوسوم باقیمانده پس از تعیین تعداد سهم هر کدام از ورثه، مقدار بیش از یک‏سوم موصی به از سهام کسانی که اجازه داده‏اند دختر یا پسر یا هر دو یا همگی کم می‏شود.
 

ثلث مال در هنگام وفات

شیخ نجفی در جواهر می‏گوید: علما متفق‏اند که معیار ثلث اموال، هنگام وفات موصی است، نه هنگام وصیت. پس اگر موصی، به چیزی وصیت کند و در آن هنگام توانگر باشد و سپس در هنگام وفات تهیدست شود، در این صورت توانگری هنگام وصیت اثری ندارد.

هم‏چنان که اگر در هنگام وصیت تنگ‏دست باشد و سپس ثروتمند شود و در هنگام مرگ غنی باشد، معیار همان حالت توانگری اوست، زیرا زمان وفات، زمانی است که پیوند او با اموالش گسسته و وصیتهایش از آن هنگام اجرا می‏شود.

فقط محقق ثانی و شهید ثانی با این نظریه مختلف‏اند و می‏گویند: این مسأله در جایی صدق می‏کند که موصی‏به مقدار معینی باشد و ترکه‏ی هنگام وصیت بیش از ترکه‏ی هنگام وفات باشد؛ مثلا موصی‏به صد هزار تومان یا ملک غیر منقول معینی باشد، اما عکس آن صدق نمی‏کند (ترکه‏ی هنگام وصیت کمتر از ترکه‏ی هنگام وفات باشد و موصی به مقدار نا معینی باشد؛

مثلا یک‏سوم کل اموال باشد). چون ما نمی‏دانیم که آیا موصی ثروت آینده را اداره کرده است یا خیر؟ و اصل عدم تعلق وصیت به ثروت آینده است، بویژه اگر ثروت به دست آمده غیر منتظره و زیاد باشد. محقق ثانی می‏افزاید: «اشکال در جایی پیش می‏آید که موصی، به نزدیکترین شخص خویش وصیت کند و در آن هنگام یک پسر و یک پسر زاده (نوه) داشته باشد و پسر پس از وصیت بمیرد».

در این صورت مستحق بودن نوه برای موصی به خالی از شک و شبهه نیست». چون در هنگام وصیت پسر نزدیکترین شخص موصی بود و در هنگام مرگ موصی، نوه نزدیکترین شخص می‏باشد. اگر خویشاوندان هنگام وصیت معیار باشند، وصیت باطل است و اگر هنگام مرگ معیار باشد، وصیت صحیح است. وی می‏افزاید: «می‏توان گفت هر گاه اولیای دم از قصاص صرف نظر کرده، درخواست دیه کنند،

چون این دیه پس از فوت موصی ثابت می‏شود، داخل یک‏سوم ترکه نمی‏باشد. علاوه بر این، گهگاه مقداری از ترکه پس از موت موصی و پیش از رسیدن به دست وارث، تلف می‏شود. این مقدا تلف شده از مال وارث نیست و یک‏سوم ترکه پس از تلف، کمتر از یک‏سوم پیش از آن خواهد بود.

اگر دیه نفی یا عضو پس از فوت موصی‏به وسیله مصالحه وارد ترکه شود، ثلث هنگام قبض از ثلث در هنگام موت بیشتر خواهد بود. بنابراین، اصطلاح «ثلث در حال قبض» از «ثلث در هنگام وفات» بهتر است.

انصافا اشکال شهید ثانی و محقق ثانی بر نظریه‏ی مشهور، مبنی بر معیار دانستن یک‏سوم هنگام وفات، وجهی ندارد، زیرا همه‏ی وصیتها معلق به وفات موصی است و با وفات اوست که ترکه به ورثه منتقل می‏شود و پس از ادای دیون یک‏سوم باقیمانده اموال به اجرای وصیت اختصاص می‏یابد.

از هنگام وصیت تا وفات، هر چه به مال وی افزوده شود در زمره ملک او می‏باشد و آنچه در این فاصله از بین برود از وصیت او خارج می‏شو و اگر چیزی باقی نماند، وصیت او نیز اجرا نمی‏شود. بنابراین، هر گاه انسان به یک‏سوم اموالش وصیت کند، منظورش چیزی جز یک‏سوم اموال پس از مرگ نیست، خواه از هنگام وصیت تا موت، ثروتمند شود، خواه فقیر. به همین دلیل، مجالی برای جاری کردن اصل عدم تعلق وصیت به مقدار افزایش یافته از هنگام وصیت تا وفات نمی‏ماند،

چرا که ثلث موصی به، به ثلث آن‏چه در هنگام وفات او باقی مانده است، انصراف دارد. حتی اگر چیزی از هنگام وفات موصی تا قبض وارث و موصی‏له افزایش یابد، ناگریز به اصل مال افزوده و ثلث از مجموع ترکه خارج می‏شود. اصطلاح «ثلث اموال در زمان وفات» در برابر اصطلاح «ثلث اموال در هنگام وصیت» از نظر فقهای عامه قرار دارد و با اصطلاح «ثلث اموال در هنگام قبض» منافات ندارد،

چون غالبا بین آن دو فاصله زیادی نیست و اغلب در این فرصت افزایش دارایی صورت نمی‏گیرد. علاوه بر این، اگر معتقد باشیم که، ثلث هنگام وصیت معیار است، اگر موصی در آن هنگام مالی نداشته باشد یا داشته باشد و درفاصله وصیت تا وفات تلف شود و بیش از وفات ثروت جدیدی به دست آورد یا در هنگام وصیت مقداری از مال او از بین برود، باید وصیت را کلا یا دست کم به نسبت مال تلف شده باطل بدانیم، حال آن گمان نمی‏کنم کسی چنین خیالی را در سر بپروراند.

آری، اگر موصی بصراحت وصیتش را به یک‏سوم اموال در هنگام وصیت اختصاص دهد یا این مطلب از قراینی فهمیده شود، باید به همان مقدار موجود در هنگام وصیت اکتفا کرد و موصی‏به هر چه باشد خانه شخصی، مبلغ معینی پول یا سهم مشاعی از خانه... فرقی ندارد، البته اگر موصی‏به سهم مشاعی (یک‏دوم یا یک‏سوم یک خانه) باشد و مقداری از آن تلف شود، از هر کدام کم می‏شود و باقیمانده، مال آن دو می‏باشد.

مسأله «ثلث درهنگام وفات» بحث مشابهی بدین شرح دارد: اگر موصی مالی را برای نزدیکترین وارث وصیت کند، بر نزدیکترین شخصی هنگام وفات حمل می‏شود، نه هنگام وصیت یا فاصله زمانی بین وصیت و وفات. در بلغة الفقیه بر این نظریه تصریح شده است و شیخ نجفی در جواهر نیز به آن تمایل دارد.

پس اگر موصی در هنگام وصیت پسر و نوه‏ای پسری داشته باشد و پسر در حیات موصی بمیرد و نوه تا پس از وفات او زنده باشد. در این صورت نوه مستحق موصی به است، چرا که وی نزدیکترین وارث موصی در هنگام وفات اوست و اگر نوه بمیرد و برادرموصی زنده باشد، او به تنهایی مالک موصی‏به می‏شود،

زیرا همان طور که وصیت کردن به ثلث، به «ثلث هنگام وفات» انصراف دارد - هنگام وفات زمانی است که مال از ملک موصی خارج می‏شود - نزدیکترین وارث هنگام وصیت، به نزدیکترین وارث هنگام انتقال موصی به انصراف خواهد داشت،

مگر این که دانسته شود موصی فقط نزدیکترین وارث هنگام وصیت را اراده کرده است، یعنی رسما پسر و پسر پسرش (نوه‏اش) را معین کرده باشد، نه این که قرابت فقط انگیزه وی از وصیت را تشکیل دهد که تخلف از آن به اصل وصیت ضرر نمی‏رساند.

بنابراین، هر گاه در چنین موردی پسر ونوه‏ی پسری موصی بمیرد، وصیت باطل است؛ زیرا از باب قضیه‏ی سالبه به انتفای موضوع (موصی‏له) است. این دو فرض از محل بحث خارج‏اند چون نص وصیت موصی و اراده‏ی موصی از آن دو پرده برمی‏دارد.

فقها تصریح کرده‏اند که دیه‏ی قتل خطایی، میراث محسوب شده، داخل اصل ترکه می‏شود و پس از اخراج دیون، وصیت‏های میت از ثلث مال اجرا می‏گردد. هر چند که دیه قتل خطایی پس از موت موصی ثابت شده باشد، چون سبب دیه (قتل) در هنگام حیات موصی وجود داشته است و ماننداین است که ماهی پس از موت صیاد در تور ماهیگیری او بیفتد؛

البته در صورتی که آن تور را در زمان حیات برای صیدنصب کرده باشد. به شهادت شیخ نجفی در جواهر هیچ کدام از فقها در مسأله فوق اختلاف نظر ندارند و روایات از جمله اخبار ذیل بر آن صحه می‏گذارد:


روایت عبد الحمید از امام رضا علیه‏السلام: «خدمت امام علیه‏السلام عرض کردم مردی کشته شد و دینی بر گردن او بود و وارث دیه او را از قاتلش گرفتند و خود موصی (میت) مالی به ارث نگذاشته بود. آیا بر وارثان است که دین او را از دیه‏اش بپردازند؟ امام علیه‏السلام فرمود: اگر دیه را گرفته‏اند، ادای دین او بر آنان لازم است، هر چند از میت مالی غیر از دیه به جای نمانده باشد». یحیی الازرق روایت دیگری از او نقل کرده که مؤید همین مضمون است.

روایت محمد بن قیس که می‏گوید؛ «خدمت امام باقر علیه‏السلام عرض کردم: یک نفر یک‏سوم یا یک‏چهارم مالش را برای شخصی دیگر وصیت کرد، سپس موصی سهوا کشته شد.

امام علیه‏السلام فرمود: اجرای وصیت او از میراثش جایز است». در روایتی دیگر از امام باقر علیه‏السلام آمده است که فرمود: «شخصی یک‏سوم یا یک‏چهارم مالش را برای شخصی دیگر به طور قطعی وصیت کرد.

سپس موصی‏به طور غیر عمد کشته شد و اولیای دم دیه او را گرفتند، امام باقر علیه‏السلام فرمود که علی علیه‏السلام حکم کرد که وصیت او همان طور که وصیت کرده است، از مال و دیه‏اش اجرا شود». مشهور با استناد به روایاتی معتقدند اگر موصی عمدا کشته شود و اولیای دم در مقابل دیه از قصاص صرف‏نظر کنند، دین و وصایای او از دیه و ترکه خارج می‏شود. در روایت ابوبصیر از امام موسی کاظم علیه‏السلام، آمده است:

«خدمت امام علیه‏السلام عرض کردم: اگر موصی عمدا کشته شود و اولیای دم در برابر دریافت دیه مصالحه کنند، دین میت بر عهده اولیاست که آن را از دیه بپردازند یا بر حاکم شرع است. امام علیه‏السلام فرمود: دین او از دیه‏ای که اولیا بر آن مصالحه کرده‏اند ادا می‏شود، زیرا موصی (مقتول) نسبت به دیه‏ی خویش سزاوارتر ازدیگران است».

در بلغة الفقیه آمده است: «با وجود این، نظریه علامه حلی بی‏اعتبار است آن جا که می‏گوید: دیه به وارث اختصاص دارد، زیرا آنان از راه مصالحه که یک نوع معامله است، مالک دیه شده‏اند». صاحب بلغة می‏افزاید: «این نظریه به خودی خود خوب است، جز این که اجتهاد در مقابل نص محسوب می‏شود؛ نصی که علما به آن عمل کرده‏اند، بویژه اگر اولیای دم را در انتخاب قصاص و دیه مخیر بدانیم، به مانند برخی از فقها قائل به ترتیب باشیم».

این در موردی است که موصی مجنی علیه باشد، اما هر گاه موصی پس از وفات مثله شود؛ مثلا سرش را از تن جدا کنند یا شکمش را پاره کنند... از نصوص فقها چنین برمی‏آید که دیه مختص میت است نه وارث. پس دیون و وصیت‏های میت از آن ادا و اجرا می‏شود و باقیمانده‏ی دیه از طرف میت در امور خیریه مصرف می‏شود.

واجبات مالی

علما اتفاق نظر دارند که هر گاه موصی‏به واجب مالی محض باشد، (با واجب بدنی آمیخته نباشد) به دلیل آیه‏ی... (من بعد وصیة یوصی بها او دین...)(31) از ثلث مال خارج می‏شود. واجب مالی مانند وصیت به حق الناس و حق الله از قبیل خمس، زکات ورد مظالم و کفاره.

علاوه بر این، نقل شده است که از امام صادق علیه‏السلام سؤال شد: مردی در زمان حیات در ادای زکات سهل انگاری می‏نمود، در دم مرگ زکات‏های پرداخت نشده را محاسبه و نسبت به پرداخت آن وصیت کرد، تکلیف چیست؟ امام علیه‏السلام فرمود:

«خارج کردن زکات فوق از اصل ترکه جایز است، زیرا این به منزله دینی است که بر گردن او بوده است و ورثه نمی‏توانند ترکه را تقسیم کنند، مگر این که ابتدا موصی‏به را خارج نمایند. عرض شد: اگر به حج واجب وصیت کرده باشد، چه طور؟ امام علیه‏السلام فرمود: «از اصل ترکه به جای او حج می‏گزارند».

سخن امام علیه‏السلام که فرمود: «این زکات به منزله دینی است که بر گردن او بوده است» می‏رساند که هر دینی اعم از حق‏الناس و حق‏الله از اصل مال خارج می‏شود.
 

واجبات مالی و بدنی

علما متفق‏اند هر گاه موصی‏به واجب مالی و بدنی باشد، مانند واجب مالی از اصل ترکه خارج می‏شود نظیر حج که مالی است، چون ادای آن هزینه برمی‏دارد و بدنی است، چون شامل اعمالی است از قبیل احرام، سعی، طواف و... در بلغة الفقیه علاوه بر اخبار مستفیض و متواتر معنوی، اجماع محصل و منقول در خصوص آورده شده است.

خدمت امام علیه‏السلام عرض شد که یک نفر از دنیا رفت در حالی که پانصد درهم زکات و یک حج واجب بر ذمه‏اش بود. وی سیصد درهم ترکه داشت و به ادای حج واجب نیز وصیت کرده بود. امام علیه‏السلام فرمود: «از نزدیکترین میقات به نیابت وی حج گزارده می‏شود و باقیمانده‏ی ترکه مختص زکات است». در روایت دیگری آمده است: عرض شد:

یک نفر وفات یافته و وصیت کرده است که به جایش حج گزارند. تکلیف چیست؟
امام علیه‏السلام فرمود: «اگر قبلا حج نگزارده است، هزینه‏ی حج وی از اصل ترکه خارج می‏شود؛ زیرا آن حج به منزله دین واجب است و اگر قبلا حج واجب نگزارده باشد،

هزینه‏ی حج از ثلث ترکه کم می‏شود؛ زیرا هزینه اولین حج با فرض استطاعت حج واجب محسوب می‏شود و هزینه‏اش از اصل مال و حج دوم مستحب است و هزینه‏اش از ثلث مال خارج می‏شود».

شایان ذکر است چنان که از مثال اول فهمیده می‏شود، حج واجب و انواع واجبات مالی از اصل مال خارج می‏شوند، هر چند میت وصیت نکرده باشد.

دلیل آن روایتی از امام علیه‏السلام است که از وی سؤال می‏شود: یک نفر مستطیع از دنیا رفت و حج واجب بر ذمه‏اش بود، اما وصیت نکرد؛ تکلیف چیست؟ امام علیه‏السلام فرمود: حج وی از اصل مال گزارده می‏شود و غیر از این جایز نیست. ظاهرا در مسأله فوق، اختلاف نظری بین فقها مشاهده نشده است.
 

واجبات بدنی

رأی مشهور این است که هر گاه موصی‏به واجب بدنی باشد، نظیر نماز و روزه اگر موصی وصیت کرده باشد از ثلث مال خارج می‏شود و اگر وصیت نکرده باشد، اخراج آن از ثلث مال واجب نیست، حتی اگر دانسته شود که موصی گهگاه در ادای نماز روزه سهل انگاری می‏کرده است.

گروهی از فقها معتقدند که اگر بدانیم میت نماز و روزه‏ی قضا داشته، اما به دلیل دفع خطر و زیان وصیت نکرده است، وجوب اجرای چنین واجباتی از ثلث مال ترجیح دارد؛ چرا که ترک واجبات و وصیت نکردن به ادای حق الله بیانگر سبک شمردن حقوق ذات باری است. البته چنین نظریه‏ای از منطق ادله‏ی فقها دور نیست.

در هر حال، برای خروج واجبات بدنی از اصل مال حداقل می‏توان چنین استدلال کرد: هر گاه موصی واجب بدنی را وصیت کند، موصی‏به از دیونی است که ادای آن هم هزینه می‏خواهد، هم کار؛ بویژه که دربرخی از روایات از نماز به دین تعبیر شده است و در روایات دیگری به ادای دیون الهی بیشتر سفارش شده است.

کمترین چیزی که از این روایات می‏توان فهمید، این است که قضای چنین دیونی بر مدیون واجب است و هر گاه نتواند قضای آن‏ها را به جای آورد، واجب است نسبت به ادای آن وصیت کند. در این صورت، مانند سایر دیون مالی یا مالی و بدنی از اصل مال خارج می‏شود. حال آن که دلیلی وجود ندارد.

که این دیون از اصل مال خارج شوند، بویژه که قطعا ثلث مال محل اخراج چنین واجباتی است، خواه موصی وصیت کند، خواه وصیت نکند. سرانجام فقط ادله‏ای میماند که به طور مطلق بر خروج دین از اصل مال دلالت دارد، لکن این ادله‏ی به دیون مالی انصراف دارد و بدین وسیله اطلاق آن‏ها در هم شکسته می‏شود و اراده‏ی دیون مالی از آن ادله‏ی مطلق، تعین پیدا می‏کند.


برخی از فقها بین واجبات مالی و بدنی فرق گذاشته‏اند که خلاصه آن چنین است: واجب مالی عبارت است از ثابت شدن حقی بر ذمه‏ی شخصی که آن حق به نحوی با مال مخصوص یا مطلق مال او ارتباط دارد؛

مانند زکات که بین آن و مالی که به حد نصاب رسیده است نوعی ارتباط هست ودین که با مطلق مال ارتباط دارد و مال موجود، مصداق دین محسوب می‏شود و چون میت ذمه ندارد، از مال موجود ادا می‏شود؛

زیرا هر جزی از این مال مصداق دین و محل ادای آن است. بنابراین، تا این که پس از وفات موصی از آن خارج شود؛ زیرا حق فقط از لحاظ فعل یا عمل وی بر ذمه‏اش ثابت می‏شود. آری، اگر واجب از واجباتی باشد که دیگری می‏تواند اگر چه به طور تبرعی پس از موت موصی آن را ادا کند.

به طوری که موجب سقوط آن از ذمه میت شود، وصیت کردن نسبت به ادای آن واجب است؛ زیرا میت می‏تواند با استفاده از اموالش (ثلث) پس از مرگ، ذمه خویش را بری کند، البته در صورتی که ولی او ابرای ذمه‏اش را بر عهده نگرفته باشد.
 

تعدد وصایا و تزاحم آن‏ها

قبلا گفته شد که واجبات مالی و مالی - بدنی از اصل ترکه خارج می‏شوند؛ مگر این که موصی، به اخراج آن‏ها از ثلث ترکه وصیت کرده باشد و واجبات بدنی و تبرعی (بلاعوض) پس از کم کردن واجبات مالی از اصل ترکه، از ثلث مال خارج می شوند.

هر گاه در یک وصیت سه نوع واجب (مالی، بدنی، مالی - بدنی) وجود داشته باشد، واجبات مالی از اصل ترکه خارج و ثلث اموال به اجرای وصایای دیگر اختصاص داده می‏شود.

اگر ثلث برای اجرای وصایا کافی باشد یا درصورت کافی نبودن، ورثه اجرای آن را اجازه دهند، وصیت کاملا اجرا می‏شود. اگر ثلث برای اجرای وصیت کافی نباشد و ورثه مقدار زاید بر ثلث را اجازه ندهند، مشهور معتقد است: اولویت از آن واجبات بدنی است و وصیت طبق اولویت‏های مذکور در وصیت موصی اجرا می‏شود.

پس اگر موصی بگوید: از طرف من نماز بگزارید، روزه بگیرید و به فقرا صدقه بدهید و به فلانی و فلانی مالی بدهید. ابتدا واجب است کسی را برای ادای نماز قضا اجیر کنند و اگر از ثلث مال چیزی باقی بماند، کسی را نیز برای روزه گرفتن اجیر کنند و اگر ثلث مال فقط به اندازه اجرت نماز و روزه باشد، وصیت‏های دیگر موصی باطل و غیر نافذ است.

اگر موصی بگوید: به زید و عمرو مبلغ هزار درهم بدهید، در حالی که ثلث مالش از پانصد درهم تجاوز نکند؛ مبلغ مذکور (پانصد درهم) به طور مساوی بین آن دو تقسیم می‏شود؛ اما اگر موصی با تقدم و تأخر وصیت کند، مثلا بگوید: به زید پانصد درهم بدهید و همین اندازه را نیز به عمر بدهید.

مقدار موجود به زید داده می‏شود و وصیت به عمرو باطل است؛ زیرا وصیت اول کاملا ثلث مال رادر برمی‏گیرد و چیزی برای اجرای وصیت دوم (پانصد درهم عمرو) باقی نمی‏ماند. در جواهر آمده است: وصیت اول چون از اهل وصیت صادر شده و بجاست، اجرا می‏شود و وصایای پس از آن بدون موضوع می‏ماند و با استناد به روایت حمران بن اعین باطل می‏باشد.

حمران می‏گوید: «مردی در هنگام وصیت گفت: فلانی و فلانی و... را آزاد کنید و بترتیب نام پنج بنده را ذکر کرد. ورثه پس از محاسبه دریافتند که ارزش میراث به مقدار قیمت پنج بنده‏ای که موصی آزادی آنان را وصیت کرده بود، نمی‏رسد.

امام صادق علیه‏السلام فرمود: ابتدا ثلث میراث را محاسبه کنند و سپس به ترتیبی که موصی بیان کرده آن‏ها را آزاد کنند». اگر ثلث آزادی همه را کفاف نداد، افرادی که نام‏شان در آخر ذکر شده آزاد نمی‏شودند، زیرا موصی بیش از ثلث مال و در ملک دیگران وصیت کرده است، حال آن که چنین کاری برای او جایز نیست.

هر چند روایت مذکور در مورد عتق است، اما با تعلیل امام علیه‏السلام که فرمود: «زیرا بیش از ثلث مال و در ملک دیگران وصیت کرده است». مانعی ندارد که به دیگر وصایای متزاحم سرایت کند و موصی‏به هر چه و از هر نوعی می‏باشد.

بنابراین، اگر موصی ابتدا ثلث مالش را برای کسی وصیت کند، سپس یک‏چهارم یا یک‏ششم مالش را برای شخص دیگری وصیت نماید، وصیت اول (یک‏سوم) صحیح و وصیت دوم (یک‏چهارم یا یک‏ششم) باطل است، زیرا وصیت اول کاملا حق موصی از اموالش (ثلث) را در بر گرفته و وصیت دوم زاید بر یک‏سوم می‏باشد که وصیت درملک دیگران (ورثه) است.

در بلغة الفقیه آمده است که رعایت ترتیب و اجرای وصیت اول در جایی است که دانسته شود ترتیب مذکور از سوی موصی است و وصیت اول اهمیت دارد، اما اگر ترتیب وصایا مشخص نباشد یا وصیت آخری با اهمیت باشد، ابتدا وصیت مهم اجرا می‏شود .

و اگر از ثلث چیزی باقی نماند، وصیت‏های دیگر باطل خواهند شد، هر چند در ابتدای وصیت‏نامه ذکر شده باشند. البته در باب اجرای وصایا اطلاق اخبار و روایات، رعایت ترتیب را می‏رساند، اگر چه وصیت آخری از وصیت اولی با اهمیت‏تر باشد.

سید محمد به پیروزی از برخی فقها اجرای وصیت اولی را ترجیح داده است؛ البته از باب تعبد یا براساس دلیل ذاتی این کار را نکرده، بلکه وی در هنگام نبودن قرینه‏ای غیر از تقدم ذکری برای به دست آوردن وصیت مهم از این قاعده استفاده کرده است.

بنابراین، همین تقدم ذکری قرینه‏ای است بر حایز اهمیت بودن آن از بین وصایای دیگر. به تعبیر فقها، اگر وصیت اول از نظر موصی اهمیت نمی‏داشت، آن‏را پیش از وصایای دیگر بیان نمی‏کرد.

وی در بلغة الفقیه می‏افزاید: ما کسی را نیافتیم که با وجود اهمیت داشتن وصیت آخر به وجوب اجرای وصیت مقدم معتقد باشد، اما افراد زیادی بر مقدم بودن واجب بدنی - هر چند در پایان وصیت موصی در آمده باشد - بر واجب تبرعی تصریح دارند.

دلیل این مطلب، چیزی جز این نیست که واجب بدنی از واجبات دیگر مهمتر است. وی علاوه بر دلایل مذکور به روایت معاویة بن عمار نیز استناد می‏جوید. معاویة بن عمار می‏گوید:

«بر امام صادق علیه‏السلام وارد شده، عرض کردم: زنی از خویشان من مرده و به ثلث مالش برای من وصیت کرده و گفته است که از آن بنده‏ای آزاد کنم و حج بگزارم و صدقه بدهم. همین که محاسبه کردم، دریافتم که ثلث اموال او برای اجرای این سه وصیت کافی نیست. امام علیه‏السلام فرمود:

ابتدا حج بگذارد، زیرا آن فریضه‏ای از فرایض الهی است و باقیمانده اموال را بین عتق و صدقه تقسیم کن».

همین که امام علیه‏السلام فرمود: «ابتدا فریضه حج را بجای آور و باقیمانده اموال را صرف صدقه و عتق کن» بر رعایت نکردن ترتیب وصیت و توجه به اهمیت موصی به از نظر شرع یا موصی دلالت دارد.

اگر موصی ابتدا یک چیز شخصی معین را برای کسی وصیت و سپس همان را برای شخص دیگری وصیت کند، فقها تصریح کرده‏اند که چون دو وصیت متضادند و عمل به هر دو مستلزم محال است، لذا وصیت دوم موصی را به منزله اعراض (عدول) از وصیت اول می‏پنداریم؛ مثلا موصی بگوید: پس از مرگ من یک‏سوم اموال مرا به زید بدهید.

سپس بگوید: پس از مرگ من یک‏سوم اموال مرا به عمرو بدهید. در بلغة الفقیه آمده است: عرف از وصیت دوم در می‏یابد که موصی از وصیت اول برگشته است، زیرا موصی پس از مرگش فقط مالک یک‏سوم اموال خویش است؛ لذا به تعبیر صاحب جواهر وصیت دوم وجهی ندارد. جز عدول از وصیت اول.

برخی از فقها معتقدند اگر موصی ابتدا بگوید: خانه‏ی مرا به زید بدهید و سپس به یک‏دهم یا یک‏پنجم مالش برای عمرو وصیت کند، به اندازه وصیت دوم از وصیت اول عدول کرده است، زیرا به محض وصیت کردن، موصی‏به از ملکش خارج نمی‏شود و بر فرض که به یک دهم اموال یا ترکه خویش وصیت کند، در وصیت دوم به اندازه موصی به (یک دهم) از وصیت اول عدول کرده است. این احتمال قوی به نظر می‏رسد و ذوق و عرف آن را می‏پسندد، چرا که موصی تا هنگامی که زنده است، می‏تواند به دلخواه در اموالش تصرف کند و هر تغییری را به وجود آورد.

هر گاه کسی جزیی مشاع از اموالش را که بیش از ثلث باشد برای شخص یا امور خیریه وصیت کند و ورثه وصیت را در بیش از ثلث اجازه دهند و پس از تقسیم، ورثه بیایند و ادعا کنند که گمان می‏کرده‏اند موصی فقط هزار درهم ترکه دارد و براساس همین گمان اجرای وصیت در بیش از ثلث را اجازه داده‏اند، حال آن که مشخص شده است ترکه موصی هزار دینار است.

از کتب فقهی فهمیده می‏شود که وصیت مورت در بیش از ثلث جایز نیست و سخن مدعی همراه قسم پذیرفته می‏شود و او مجبور نیست برای اثبات گمان خویش بینه بیاورد، زیرا اثبات آن فقط از سوی او امکانپذیر است و پس از ادای سوگند، وصیت طبق گمان او اجرا می‏شود، اما اگر موصی ملک یا شی‏ء معینی را مانند درآمد ملکی که بیش از ثلث ترکه ارزش دارد،

وصیت کند و ورثه پس از اجازه دادن بیایند و ادعا کنند که در هنگام اجازه دادن گمان می‏کرده‏اند که منزل هزار درهم می‏ارزد و این مقدار (مقدار اجازه داده شده) خیلی از یک‏سوم اموال تجاوز نمی‏کند، حال آن که اکنون معلوم می‏شود خیلی از یک‏سوم ترکه بیشتر است.

در بلغة الفقیه آمده است: فقها معتقدند حرف وارث پذیرفته نمی‏شود و وصیت طبق اجازه اجرا می‏شود، زیرا اجازه بر چیزی معلوم واقع شده که عین مخصوصی می‏باشد. این بر خلاف وصیت به جزیی مشاع از یک ملک است که به ضرر ورثه می‏باشد، زیرا در این نوع وصیت دانستن اندازه‏ی موصی به منوط به دانستن اندازه کل ترکه است.

اگر نگوییم عدم تفاوت میان دو نوع وصیت مذکور قطعی است، دست کم ارجح است، زیرا هر دو مورد در اکثر جهات و علت اولیه حکم مشترکند و اصل عدم زیاده بر ثلث در هر دو جریان داشته، اقامه بینه بر اثبات ظن در هر دو مورد مشکل است، زیرا اثبات ظن وارث فقط از سوی خود او امکان پذیر می‏باشد.

علاوه بر این، معلوم بودن موصی‏به که اجازه بر طبق آن واقع شده است، مانع این نیست که وارث گمان کند مقدار زاید بر ثلث مقدار قابل توجهی نیست، چنان که در نوع اول وصیت چنین گمانی برای ورثه پیش می‏آمد.

به همین دلیل، گروهی از فقهای مشهور از جمله ابن ادریس در سرائر و شهید ثانی در مسالک و محقق ثانی در جامع المقاصد معتقدند که تفاوت نداشتن دو نوع وصیت فوق ترجیح دارد و صاحب مفتا الکرامه چنین نظریه‏ای را قوی و متین توصیف کرده است.

البته تا هنگامی که نص خاصی در مورد این مسأله وجود نداشته باشد، طبیعی است که هر فقیهی بنا به اجتهاد خویش مسیری را انتخاب می‏کند، زیرا اجتهاد هر مجتهدی برای دیگری حجت نیست.
 

وصیت مبهم

اگر موصی در وصیتش بگوید چیزی یا سهمی یا جزیی از مال من را به زید بدهید، فقها به اتفاق معتقدند اگر از قصد و اراده‏ی وی از جزی یا سهم آگاه باشیم یا قرینه‏هایی بر اراده‏ی وی وجود داشته باشد، عمل کردن به وصیت وی واجب است؛ اما اگر اراده‏ی موصی برای ما مشخص نباشد، فقها به تبع اختلاف روایات، اختلاف نظر دارند.

مشهور جزی را یک‏دهم و در مقابل، گروهی نیز جزی را یک‏هفتم تفسیر می‏کنند که البته شهرت فتوایی، تفسیر جزی به یک‏هفتم را تقویت می‏کند.

مستندات مشهور فقها:
روایت اول: عبد الله بن سنان از عبد الرحمن بن سیابه در کافی کلینی، عبد الرحمن می‏گوید: «زنی به من وصیت کرد و گفت: از ثلث مال من دین مرا ادا کن و جزیی از آن را به فلان زن بده. تفسیر کلمه‏ی «جزی» را در وصیت فوق از ابن ابی لیلی پرسیدم. پاسخ داد:

گمان نمی‏کنم چیزی به آن زن تعلق گیرد و تفسیر کلمه جزی را نمی‏دانم. وصیت آن زن و پاسخ ابن ابی لیلی را خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کردم. امام علیه‏السلام فرمود:

ابن ابی لیلی اشتباه کرده است. یک‏دهم ثلث، یعنی یک‏سیم ترکه از آن موصی‏له (فلان زن) می‏باشد، چرا که خداوند سبحان به حضرت ابراهیم علیه‏السلام دستور داد:... اجعل علی کل جبل منهن جزءا... (32) در حالی که کوه‏های مورد نظر ده تا بودند. پس جزی هر چیزی یک‏دهم آن است».

روایت دوم: محمدون ثلاث (کلینی، صدوق و طوسی) در کتب معروف خویش نقل کرده‏اند که معاویة بن عمار می‏گوید: خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کردم که مردی به جزیی از مالش وصیت کرده است. جزی یعنی چقدر؟ امام علیه‏السلام فرمود: «جزی یک‏دهم است، چرا که خداوند سبحان فرمود: اجعل علی کل جبل منهن جزءا... حال آن که کوه‏ها ده تا بوده‏اند».

روایت سوم از ابان بن تغلب و چهارم از ابی بصیر و پنجم از عبد الله بن سنان، مؤید همین مضمون هستند. از محمد بن اسماعیل از ابی جعفر بن سلیمان خراسانی نقل شده است که:

«مردی از حجاج خراسان نزد من آمد. سرگرم گفت و گو شدیم. وی گفت: مردی از ما در مرو وفات یافته و به صدهزار درهم برایم وصیت کرده و سفارش کرده است که جزیی از آن را به ابوحنیفه بدهم.

حال نمی‏دانم که یک جزی از او سؤال کردم. گفت: یک‏چهارم موصی‏به از آن من است. قلبا این رأی را نپذیرفتم و[به خود]گفتم این کار را نمی‏کنم تا صبح شود و مسأله را روشن کنم. پس از این که دریافتم اهل کوفه بر یک‏چهارم اتفاق نظر دارند، به ابوحنیفه گفتم: من می‏خواهم به سفر حج بروم. گفت: من هم می‏خواهم حج بگزارم. پس از رسیدن به مکه در حال طواف پیر مردی را دیدم که از طواف فارغ شده و نشسته بود و دعا می‏خواند و تسبیح می‏گفت. به محض این که ابوحنیفه او را دید، به من گفت:

اگر می‏خواهی از دانشمندترین گفتم: او کیست؟ گفت: این جعفر بن محمد الصادق است. همین که استقرار پیدا کردم و نشستم، ابوحنیفه ما را دور زد و پشت سر امام علیه‏السلام نزدیک من نشست و بر او سلام داد و او را اکرام کرد. افراد زیادی سلام کردند و کنار او نشستند. وقتی که این صحنه را تماشا کردم، پشت‏گرم شدم.

در این هنگام ابوحنیفه به من اشاره کرد که سؤالم را بپرسم. عرض کردم: قربانت شوم، من از اهل خراسان هستم. مردی از ما از دنیا رفته و صدهزار درهم به من وصیت کرده و گفته است که جزیی از آن را به مردی بدهم که نامش را به من گفته است.

مقدار جزی چقدر است؟ امام علیه‏السلام رو به سوی ابوحنیفه کرد و فرمود: ابوحنیفه بده. ابوحنیفه پاسخ داد: یک‏چهارم است. امام علیه‏السلام به ابن ابی لیلی گفت: پاسخ بده. وی نیز گفت:

یک‏چهارم. اما علیه‏السلام خطاب به آنان فرمود: به چه دلیل می‏گویید یک‏چهارم؟ عرض کردند: خداوند سبحان به حضرت ابراهیم علیه‏السلام دستور داد... (فخذ اربعة من الطیر فصرهن الیک ثم اجعل علی کل جبل منهن جزءا...)

امام علیه‏السلام فرمود: پرندگان که چهار تا بودند، کوهها چند تا بودند؟ تعداد کوهها مصداق کلمه‏ی «جزی» است نه پرندگان. گفتند: ما گمان می‏کردیم که کوهها چهار تا بوده‏اند. امام علیه‏السلام فرمود: اما کوهها ده تا بودند».

مستندات گروهی از فقها: (غیر مشهور) روایاتی تصریح دارند که منظور از جزی یک‏هفتم است که در برخی از این روایات امام علیه‏السلام آیه‏ی (لها سبعة ابواب لکل باب منهم جزی مقسوم)(33) را تلاوت می‏کرد و می‏فرمود:

جزی یک‏هفتم ثلث است. چه بسا این دو دسته روایت از لحاظ سلسله سند مساوی باشند. به عبارتی دیگر، حدیث ضعیف یا مقبول باشند، اما گروه اول روایات بیشتری دارد. به دلیل اختلاف روایات، فقها نیز در تعیین مسمای جزی دو دسته شده‏اند. گروهی جزی را یک‏دهم و گروهی یک‏هفتم دانسته ‏اند.

چنان که برای محقق معلوم می‏شود، این دو قول از لحاظ قائلین به آن دو برابرند البته سید بحر العلوم در بلغة الفقیه از شهید ثانی در مسالک نقل کرده است که یک‏هفتم مختار اکثر فقهاست.

بدیهی است که هر گروه به دسته‏ای از روایات استناد کرده و آن را بر روایات دیگر ترجیح داده است، ام مرجحاتی که هر گروه برای مقدم داشتن روایات خویش بیان کرده‏اند، خیلی سست و بی‏اساس است؛ مثلا در ترجیح روایات گروه اول گفته‏اند: پیروان زیادی دارد و با اصل (اصالت عدم استحقاق بیش از ده) موافق است و نصوص آن منظم و مرتب است و

اضطراب ندارد.

مرجحات گروه دوم: مضمون این روایات با شهرت فتوایی و اجماعی که برخی بر تفسیر «جزی» ادعا می‏کنند، هماهنگ است. با وجود این، مرجحات سست و بی‏اساس مذکور، برخی از فقها هم چون صاحب حدائق و ریاض المسائل را به احتیاط و مصالحه بین دو گروه وا داشته است.

شاید بهترین گفته این است که بگوییم کاربرد جزی در روایات ائمه علیه‏السلام در یک‏دهم و یک‏هفتم به قصد تعیین مقدار «جزی» نیست تا بین آن‏ها تنافی پدید آید، بلکه از این لحاظ است که هر یک از روایات، مصداقی برای جزی است؛ جزیی که عبارت است از مقداری از یک چیز. جزی بر یک‏دهم و یک‏هفتم و غیر آن دو صدق می‏کند.

بنابراین، کاربرد «جزی» در یک‏دهم و یک‏هفتم در روایات از نوع تخییر است، چرا که در قرآن کریم اغلب واژه‏ی «جزی» در یک‏دهم و یک‏هفتم به کار برده شده است.

روایت ابی جعفر بن سلیمان خراسانی از امام صادق علیه‏السلام ردی بر ابوحنیفه است که به اعتبار آیه‏ی 260 سوره‏ی بقره، یک‏چهارم را مصداق «جزی» می‏دانست و ادعا می‏کرد که کوهها چهار تا بوده‏اند. به همین دلیل، امام علیه‏السلام خطاب به او فرمود: «کوه‏های مورد بحث ده تا بودند، نه چهارتا».

همان اختلاف نظرهایی که پیرامون کلمه «جزی» در وصیت موصی بود، در کلمه «سهم» نیز وجود دارد. مثال: موصی می‏گوید: سهمی از مال مرا به فلان شخص بدهید. مراد از سهم در این جا چقدر است؟ در بلغة الفقیه آمده است:

مشهو فقها یک‏هشتم را مصداق سهم می‏دانند. سید علی (رحمت الله علیه) در ریاض المسائل این رأی را به عموم فقهای متأخر نسبت داده و افزوده است که برخی بر آن ادعای اجماع نموده و بر روایت بزنطی از امام موسی کاظم علیه‏السلام استدلال کرده‏اند. خدمت امام کاظم علیه‏السلام عرض شد: «مردی به سهمی از مالش برای شخصی وصیت کرده است.

حال نمی‏دانیم مصداق سهم چه مقدار است. اما علیه‏السلام فرمود: هر سهم یک‏هشتم است و سپس آیه‏ی (انما الصدقات للفقرای و المساکین و العاملین علیها و...)(34) را تلاوت کرد». صفوان بن یحیی از امام رضا علیه‏السلام و سکونی از امام صادق علیه‏السلام مفید در ارشاد از حضرت علی علیه‏السلام این روایت را نقل کرده ‏اند.

در روایتی از طلحه بن یزید آمده است که مصداق «سهم» یک‏دهم است. سید محمد در بلغة الفقیه ادعا می‏کند که فقط صدوق به این روایت عمل کرده و شیخ طوسی نیز ادعا می‏کند که راوی اشتباه کرده و «سهم» را نیز مانند جزی دانسته است.

گروهی از فقها معتقدند که سهم، یعنی یک‏ششم و دلیل آنان فقط روایت عبدالله بن مسعود از پیامبر صلی الله علیه و سلم است. در روایت آمده است: پیامبر صلی الله علیه و سلم در هنگام تقسیم ترکه به هر موصی له یک‏ششم می‏داد. علما متفق‏اند که اگر برای کسی وصیت شود که چیزی از ترکه به او داده شود، ظاهرا یک‏ششم ترکه به او تعلق می‏گیرد.

در روایت ابان بن تغلب از امام علیه‏السلام آمده است که شی‏ء در کتاب حضرت علی علیه‏السلام به یک‏ششم تفسیر شده است. در هر حال، اختلاف نظرهایی که در زمینه تعیین مصداق جزی و پاسخ آن بیان کردیم، در مفاهیمی از قبیل شیء و سهم و دیگر الفاظی که بیش از یک معنا دارند، به چشم می‏خورد.

اگر موصی الفاظی را در وصیت به کار ببرد که در نصوص تفسیر نشده‏اند و معانی آن‏ها انعطاف‏پذیر است، یعنی هم بر زیاد صدق می‏کند هم بر کم؛ مثلا موصی بگوید: از مال من قسط یا نصیبی به زید بدهید و یا الفاظی از این قبیل که بر کم و زیاد صادق است به کار ببرد، علما به اتفاق، وارث را در تعیین مصداق آن مخیر می‏دانند.

اگر وصی مخاطب وصیت باشد، می‏تواند از اعیان قابل قسط یا نصیب از ثلث مال هر اندازه که بخواهد، به موصی له بدهد. البته نباید آن مقدار از ثلث مال تجاوز کند، زیرا فقط ثلث مال به موصی تعلق دارد، اما هر گاه وارث مخاطب موصی باشد، می‏تواند بیش از ثلث نیز به موصی له بدهد، چرا که تصرف وی در بیش از ثلث، تصرف در سهام خود از ترکه موصی محسوب می‏شود.
 

فراموش شدن بخش‏هایی از وصیت

اگر وصی بخش‏هایی از وصیت را فراموش کند، به طوری که محل مصرف موصی به ناشناخته بماند، در مفتاح الکرامه آمده است که موصی به در امور خیریه صرف می‏شود. این رأی گروهی از فقهاست و هم‏چنین برخی آن را به مشهور فقها نسبت داده‏اند و فقهای دیگر با استناد به روایت ریان بن شبیب ادعا کرده‏اند که فقها جز حلی و طوسی بر این رأی اتفاق نظر دارند.

ریان می‏گوید: «خدمت امام کاظم علیه‏السلام مرقوم داشتم که یک نفر وصیت کرده است و وصی فقط یک بخش وصیت را به خاطر دارد و بقیه را فراموش کرده است، تکلیفش چیست؟ امام علیه‏السلام در پاسخ نوشت: موارد فراموش شده[که محل مصرف‏شان مشخص نیست]در امور خیریه صرف شود». علاوه بر این، روایاتی نیز در موارد خاص نقل شده که به تعبیر فقها با یک جمع‏بندی کلی یک ضابطه‏ی عمومی را (صرف موصی به در امور خیریه) به دست می‏دهد.


در این مبحث، شایسته است سخن به این مطلب منتهی شود که اگر وصیت تملیک یک یا دو چیز معین باشد و شرایط تملیک نیز کاملا موجود باشد، اما وصی موصی له را فراموش کند و در بین سه یا چهار موصی له یا بیشتر مشکوک شود، در این صورت می‏توان مشکل را با قرعه حل و موصی له را مشخص کرد، چرا که فقها قرعه را تنها راه حل هر امر مشکلی می‏دانند،

اما اگر موصی له فراموش شده بین امور نامحدود مشکوک باشد، موصی به پس از خروج از ملک موصی، در حکم مجهول المالک است و احکام مال مجهول المالک بر آن جاری می‏شود.

اگر موصی له نوع بوده و در بین انواع زیادی محل تردید باشد، از دو حال خارج نیست. یا آن انواع قدر مشترک دارند یا ندارند. اگر قدر مشترک داشته باشند که آن را موصی له قرار می‏دهیم. مانند این که: موصی له بین فقرا و علما متردد است و افرادی که هم عالم باشند و هم فقیر، قدر جامع و موصی له خواهند بود که در این صورت وصی بلافاصله موصی به را به موصی له[عالم فقیر]می‏دهد و بدین وسیله بری‏ء الذمه می‏شود.

اما اگر آن انواع قدر مشترک نداشته باشند، باز دو فرض دارد. یا موصی له فراموش شده بین چند امر محدود متردد است یا بین اموری نامحدود. اگر انواع محدود باشند، مانند فقرا، مساجد و جنگجویان، در این حالت هیچ راه حلی جز قرعه وجود ندارد. اگر انواع نامحدود باشند، در این صورت چنان که بیان شد، موصی به در حکم مجهول المالک است.

هر گاه در سبب تملیک موصی به برای موصی له به وسیله یکی از سباب ملکیت (بیع، هبه و...) شک شود، اصل، عدم ترتب اثر بر وصیت است و موصی به، به ورثه‏ی موصی منتقل می‏شود.

در خصوص روایت ریان که مستند مشهور فقها بود، همان طور که گفته شد، ممکن است مل مصروف آن وصیت امور خیریه بوده و وصی آن‏ها را فراموش کرده باشد.

و به نظر او موصی له در بین امور خیریه‏ای مشکوک است که در ضمن یک عنوان واحد قرار نمی‏گیرند. بنابراین، امام علیه‏السلام ریان را به مصرف موصی به در امور خیریه راهنمایی کرد، زیرا موصی به از این لحاظ که موصی له آن مشخص نیست، از مصادیق اموال مجهول المالک یا شبیه آن است که باید در امور خیریه صرف شوند
.
این مطالب در موردی بود که افراد موصی له یا بعضی از آن مجهول یا فراموش شده باشند، اما اگر موصی له مشخص باشد، ولی موصی به بین دو مقدار (کم و زیاد) و یا دو چیز متضاد متردد باشد، چه باید کرد؟

به عنوان مثال: وصی نمی‏داند آیا منزل مسکونی «موصی به» بین دو مقدار (کم و زیاد) متردد باشد، اصل عدم وصیت به بیش از مقدار متیقن (مقدار کم) است. بنابراین، مقدار متیقن را از ترکه خارج کرده در محل مقرر صرف می‏کنیم.

اما اگر «موصی به» بین دو چیز متضاد متردد باشد، بعضی از فقها راه حل این مسأله را قرعیه می‏دانند، زیرا آنان میدان کاربرد قرعه را بسیار وسیع دانسته، آن را راه حل هر مشکلی می‏دانند و این مسأله نیز از جمله مصادیق آن است.

گفته شده، اگر «موصی به» بین دو چیز متضاد متردد باشد، وصیت باطل است و موصی به، به ورثه برمی‏گردد، چون اجرای وصیت مشکل است. البته در پاسخ باید گفت: تا هنگامی که بتوان به هر وسیله‏ی ممکن حتی قرعه زدن موصی به را مشخص کرد، این سخن وجهی ندارد، چرا که برگرداندن موصی به، به وارث پس از خروج آن به وسیله وصیت، دلیل نیاز دارد، حال آن که دلیلی در دست نیست.
 

اثبات وصیت

فقها در کتب فقهی خویش تصریح کرده‏اند که وصایت به شهادت زنان، چه بتنهایی چه با ضمیمه مردان عادل پذیرفته نیست. وصایت عبارت است از ولایت شخص بر تصرف در اموال یا اداره کردن امور صغار و کهنسالان زمینگیر پس از موت موصی. دلیل پذیرفته نشدن شهادت زنان بتنهایی این است که گواهی آنان بتنهایی فقط در اموری مخفی مانند عیوب زنان و... که مردان نمی‏توانند بر آن اطلاع یابند، اعتبار دارد و نصوصی که در زمینه وصیت به مال، وارد شده چنین مطلبی را می‏فهماند.

چرا گواهی زنان به ضمیمه مردان عادل وصایت را ثابت نمی‏کند؟ شهادت آنان همراه با مردان عادل فقط در دعاوی مالی و متعلقات آن معتبر است. حال آن که وصایت - همان طور که در بالا گذشت - ولایت است و ربطی به مال ندارد. بنابراین، وصیت نیز مانند سایر حقوق با شهادت دو مرد عادل ثابت می‏شود،

اما هر گاه نزاع بر سر وصیت به مال باشد نه اصل وصایت، شهادت دو زن و یک مرد عادل پذیرفته می‏شود، البته در صورتی که شهادت دادن یک مرد عادل دیگر، میسر نباشد. علما به اتفاق معتقدند: دعاوی مالی خواه وصیت و خواه غیر وصیت با یک شاهد و سوگند مدعی ثابت می‏شود، اما وصیت به مال دارای دو ویژگی است:

1- اجماع فقها بر این است که در مقام ضرورت و نبود دو مرد عادل مسلمان وصیت تملیکی با گواهی دو کافر ذمی عادل ثابت می‏شود. علاوه بر این، روایت مستفیض فراوانی به تواتر معنوی بر قبول شهادت دو کافر ذمی در چنین موردی تصریح دارند.

شاید منبع این نظریه دور از قواعد فقهی آیه‏ی شریفه (یا ایها الذین امنوا شهادة بینکم اذا حضر احدکم الموت حین الوصیة اثنان ذوا عدل منکم او اخران من غیرکم ان انتم ضربتم فی الأرض فاصابتکم مصیبة الموت تحبسونهما من بعد الصلوة فیقسمان بالله ان ارتبتم...)(35) باشد.

آیه مذکور بصراحت بر پذیرش شهادت غیر مسلمان در هنگام سفر یا نبود دو مسلمان عادل دلالت دارد. در روایت آمده است که این آیه بیانگر توجه زیاد قوانین اسلام به حقوق مردم و پیشگیری از پایمال شدن آن است.

در بلغة الفقیه آمده است: بدیهی است که هر گاه دو مرد مسلمان عادل در دسترس نباشند، وصیت به مال با شهادت دو کافر ذمی ثابت می‏شود؛ حتی کافر ذمی بر مسلمان فاسق و مخالفت عادل اگر چه مسلمان اند، مقدم است. در مقدم داشتن کافر ذمی بر مسلمان فاسق و مخالف عادل، هم نص داریم هم اجماع و در غیر آن نه نصی هست نه اجماعی.

اطلاق آیه‏ی فوق اقتضا می‏کند که دو ذمی عادل بر دو مسلمان فاسق مقدم شوند، اما مقدم داشتن کافر ذمی بر مخالف عادل را اقتضا نمی‏کند، بویژه که آیه در مورد نبود دو مسلمان عادل است و حال آن که دو عادل مخالف از دو ذمی بدتر نیستند و اگر در قبول شهادت، اهل سنت را به اهل کتاب ملحق کنیم، در نبود ذمی (یهود و نصارا) آنان از مجوسیها کم ارزشتر نیستند.

روایت یحیی بن محمد بن از امام صادق علیه‏السلام به این مطلب اشاره می‏کند. امام علیه‏السلام می‏فرماید: «اگر برای شهادت از اهل کتاب کسی را نیافتید به سراغ مجوسیها برودید، زیرا پیامبر صلی الله علیه و سلم در هنگام وضع جزیه به همان شیوه که با اهل کتاب برخورد کرد با مجوسیها رفتار نمود».

در هر حال، حکم قبول شهادت ذمی اهل کتاب در وصیت بر خلاف اصول و قواعد می‏باشد و مختص زمانی است که دو مسلمان عادل وجود نداشته باشد یا موصی در مسافرت باشد و غیر از ذمی اهل کتاب کسی در دسترس نباشد. در این صورت، لازم است به قدر متیقن که «در دسترس نبودن دو مسلمان عادل برای شهادت بر وصیت» است عمل کنیم.

اما اگر دو مسلمان مخالف یافت شود، آیا بازهم قدر متیقنی وجود دارد؟ خیر برای مقدم داشتن دو ذمی عادل بر دو مسلمان مخالف نه در آیه دلیلی هست نه در غیر آیه. بنابراین، اگر یک مرد عادل مؤمن در دسترس باشد، استناد به شهادت دو ذمی جایز نیست.

زیرا وصیت با شهادت یک مرد مؤمن عادل و سوگند مدعی ثابت می‏شود. توسل به شهادت ذمی، مختص زمان ضرورت و اضطرار است. علاوه بر این، در دعاوی مالی با نبود دو مسلمان عادل، شهادت یک مسلمان عادل به ضمیمه سوگند مدعی، بینه محسوب می‏شود و ادعا را ثابت می‏کند.

در جواهر آمده است: طبق آیه‏ی 106 سوره مائده در مقام ضرورت (نبود دو عادل مسلمان که به شهادت آنان تمام حق ثابت می‏شود) لازم است شهادت دو ذمی پذیرفته شود. حال اگر یک مرد عادل مسلمان یا سه زن که سه‏چهارم موصی به با شهادت آنان ثابت می‏شود، در دسترس باشد، مانع قبول شهادت کافر ذمی نمی‏شود. این گفته چون پایه‏ی محکمی ندارد، بویژه که بر خلاف اصول و قواعد نیز می‏باشد، ناگزیر باید در کاربرد آن به قدر متیقن (فقط نبود دو شاهد عادل مسلمان که صراحتا در آیه‏ی مذکور آمده است) بسنده کرد.

2- وصیت به مال با شهادت زنان بتنهایی ثابت می‏شود. بنابراین، با گواهی یک زن یک‏چهارم وصیت و دو زن یک‏دوم و سه زن سه‏چهارم و چهار زن کل وصیت ثابت می‏شود.

در روایت ربعی از امام صادق علیه‏السلام در تهذیب آمده است که: خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض شد: زنی به تنهایی بر وصیت مردی شهادت می‏دهد آیا شهادت او کافی است؟ امام علیه‏السلام فرمود: «با استناد به شهادت او یک‏چهارم موصی به ثابت می‏شود».

در روایت محمد بن قیس از امام باقر علیه‏السلام فرمود: «حضرت امیر علیه‏السلام در وصیتی که فقط یک زن بر آن شهادت داده بود، حکم کرد که شهادت وی بر یک‏چهارم وصیت پذیرفته است»: در روایت دیگری آمده است: «یک زن هر گاه مسلمان و مؤمن باشد، شهادتش در یک‏چهارم وصیت پذیرفته می‏شود».

فقها با استناد بر این روایات، نتیجه گرفته‏اند که با گواهی دو زن نصف و با گواهی چهار زن همه‏ی وصیت ثابت می‏شود که روایت ربعی از امام صادق علیه‏السلام از زمره این روایات است.

فقها در این مسأله جانب نص را گرفته، معتقدند که با گواهی یک مرد نصف وصیت و با گواهی دو زن و سوگند مدعی همه وصیت ثابت نمی‏شود. آنان مورد مذکور را (گواهی دو زن همراه سوگند مدعی) با ثابت شدن کل وصیت به وسیله یک مرد عادل و سوگند مدعی قیاس نکرده‏اند.

صاحب جواهر در توضیح انعطاف ناپذیری فقها می‏فرماید: «بنای این احکام بر مصالحی است که عقل انسان از درک آن عاجز است» یعنی می‏توان هر مسأله‏ای را با مسأله‏ای دیگر قیاس کرد.

پذیرفتن شهادت زنان در وصیت به این شکل، یعنی گواهی دو زن به ضمیمه سوگند مدعی به خاطر نص است و چون بر خلاف اصول جاری در قضاوت و حل اختلافات می‏باشد، باید فقط به مورد آن اکتفا و از قیاس پرهیز کرد. البته قیاس کردن پذیرش شهادت یک مرد در ثبوت نصف وصیت به ثابت شدن نصف وصیت با شهادت دو زن و قیاس کردن قبول شهادت دو زن همراه سوگند مدعی به ثابت شدن کل وصیت با گواهی یک مرد عادل همراه سوگند مدعی، نوعی قیاس مستنبط العله می‏باشد، لکن عقل انسان از درک این علل و پی بردن به واقعیت آن‏ها عاجز است.

در مقابل این نصوص که مستند فقها در قبول شهادت زنان برای اثبات وصیت به مال است، نصوص دیگری وارد شده که صراحتا شهادت زنان را بتنهایی در اثبات وصیت رد می‏کند. به عنوان مثال:
روایت عبدالرحمن از امام صادق علیه‏السلام، وی خدمت امام علیه‏السلام عرض کرد: «یک زن بر وصیت زنی دیگر در دم مرگ شهادت می‏دهد. آیا شهادت او جایز است؟ امام علیه‏السلام فرمود: شهادت زنان در بکارت و نوزاد و حدود جایز است».

روایت احمد بن هلال: که می‏گوید: «به امام کاظم علیه‏السلام مرقوم داشتم: یک زن بتنهایی بر وصیت مردی شهادت داده است و بعضی از ورثه او را تصدیق و برخی او را تکذیب می‏کنند. امام علیه‏السلام مرقوم فرمود: خیر، جایز نیست شهادتش اجرا شود، مگر این که یک مرد و زن گواهی دهند.

در جواهر آمده است که روایات گروه دوم، قدرت مقاومت در برابر گروه او را ندارند. بنابراین، یا باید آن‏ها را (گروه دوم) رها کرد یا معتقد بود که این گروه کاربرد ویژه‏ای دارند و در همه جا نمی‏توان از آن‏ها استفاده کرد.

می توان پاسخ امام علیه‏السلام در روایت عبدالرحمن را چنین توجیه کرد: حال که گواهی زن در اموری مهمتر از وصیت از قبیل حدود، بکارت و... اعتبار دارد، چگونه ممکن است در اثبات وصیت اعتبار نداشته باشد؟
در هر حال، چنان که از مجامیع فقهی بر می‏آید، همین بس که هیچ یک از فقها به این مرویات (گروه دوم) عمل نکرده ‏اند.
 

شهادت وصی

همان‏طور که شهادت زنان در اصل وصایت - ولایت بر اجرای وصیت و تصرف در اموال و اداره امور صغار و کهنسالان زمینگیر - پذیرفته نمی‏شود، شهادت وصی نیز در وصایت خویش و آن‏چه به نفع وی منتهی می‏شود، قبول نیست.

اگر چه نفع وی همان ولایت بر موصی له یا وارث باشد؛ مثلا وصی به مالی برای صغیر که بر او ولایت دارد، گواهی دهد. در این صورت، پذیرفتن شهادت وصی لازمه‏اش تسلط وی به عنوان ولی مالک بر خود مال است. پس به تعبیر فقها شهادت وصی حتی اگر عادل باشد[پیش از هر چیز]به نفع خودش می‏باشد.

اسکافی با این نظریه مخالفت کرده آن جا که می‏گوید: شهادت وصی بر یتیمی که در دامن او پرورش می‏یابد، جایز است، هر چند وی دشمن آن طفل بوده، بین او و مشهود علیه مانعی برای رد شهادت وجود نداشته باشد.

سید محمد در بلغة الفقیه می‏گوید: تمایل به جواز شهادت وصی به فاضل مقداد نسبت داده شده و شهید ثانی در مسالک گفته است این نوع شهادت اشکال ندارد، اما با وجود این، وی عمل به مشهور را ترجیح داده و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل آن را پسندیده است.

سید بحرالعلوم در بلغة الفقیه می‏فرماید: پس از عادل دانستن شاهد، دیگر مجالی برای متهم دانستن او نیست، بویژه که او مالک موصی له نیست و برای وصایتش اجرتی دریافت نمی‏کند، چنان که غالبا اوصیا در برابر وصایت اجرت نمی‏گیرند.

علاوه بر این، مکاتبه صفار مؤید این مطلب است. صفار گوید: «خدمت امام علیه‏السلام مرقوم داشتم: آیا وصی می‏تواند به نفع وارث میت (صغیر یا کبیر) گواهی دهد که حقی بر گردن میت یا غیر میت دارند در حالی که وی به جای وارث صغیر مال را قبض کرده و وارث کبیر هنوز مال را قبض نکرده است.

امام علیه‏السلام مرقوم داشت: آری و شایسته است وصی شهادت به حق بدهد و شهادتش را کتمان نکند». اما اکثریت فقها به این روایت اعتنا نکرده آن را در برابر روایاتی که بر رد شهادت وصی دلالت می‏کند، ضعیف دانسته‏ اند. فقها شهادت وصی در امور مربوط به ولایت خویش - اموال یا صغار - را از مصادیق منافع وی دانسته ‏اند.

با علم به این‏که شاهد برای دیگران و به نفع دیگران گواهی می‏دهد و عرف در ولایت وصی بر یتیم و اموال او نفعی برای او نمی‏بیند و پس از عادل دانستن او که ملکه حق خواهی را در وجودش پدید می‏آورد، اگر چه به ضرر وی منجر شود، دیگر جای احتمال جانبداری از منفعت مولی علیه توسط وصی ارزش چندانی ندارد.

بر همین اساس، گروهی از فقهای سرشناس از جمله اسکافی، شهید ثانی، مقداد و صاحب ریاض به دلیل اطلاقات ادله، قبول شهادت وصی جامع الشرایط را ترجیح داده‏اند و شهرتی که برخلاف این نظریه است، ارزشی ندارد، بویژه که بر استحسان و اجتهادهای مبتنی بر حدس و استنتاج علل متکی است.
 

وصیت و منجزات مریض

شکی نیست که از دیدگاه مذاهب پنجگانه، هر گاه شخص سالم به طور مطلق و منجز در اموال خویش، تصرف بکند، تصرفش نافذ است و از اصل مال اجرا می‏شود، خواه آن تصرف واجب باشد، مانند ادای دین خواه محاباتی باشد همانند هبه، وقف و بیع کمتر از قیمت بازار، اما اگر تصرفات وی منوط به مرگش باشد، وصیت نامیده می‏شود و احکام وصیت بر آن جاری می‏گردد.

اگر تصرف واجب مالی یا بدنی - مالی باشد، از نظر امامیه و شافیعه و حنابله از اصل مال خارج و از نظر حنیفه و مالکیه از ثلث مال، اما اگر تصرفات معلق بر موت او (وصیت) از دیون و واجباتی مالی و بدنی نباشد، از دیدگاه مذاهب پنجگانه از ثلث مال خارج می‏شود.

تصرفات معلق بر موت انسان مریض نیز حکم وصیت را دارد، چون تا هنگامی که مریض کاملا هشیار و آگاه باشد، بین وصیت در حال بیماری و سلامت فرقی وجود ندارد. لذا هر گاه مریض به طور مطلق و به نفع خویش در اموالش تصرف کند،

مثلا پیراهن را با قیمت معین بخرد یا بر کمیت و کیفیت خورد و خوراک خود بیفزاید و اکثر داریی‏اش را در راه سلامتی سیر و سیاحت و راحتی و آسایش خویش صرف کند، کسی نمی‏تواند از او جلوگیری نماید، چه وارث و چه غیر وارث. تصرفات دیگر وی از قبیل خرید، فروش، اجاره و مبادله کالایی با کالای دیگر و... از اصل مال اجرا می‏شود .

و کسی نمی‏تواند از او جلوگیری کند، چرا که چنین تصرفاتی با حق کسی تزاحم ندارد و به ورثه‏اش زیان نمی‏رساند. ظاهرا در این مسأله اختلافی بین فقها به چشم نمی‏خورد و اگر هم در برخی فرضها اختلافی جزیی مشاهده شود، دلیل قابل ملاحظه‏ای ندارد. لذا چنان که رسم فقها بر این است،در خور مراجعه و دقت نظر نیست.

فقها در منجزات مریض اختلاف نظر دارند. تصرفات محاباتی از قبیل هبه، صدقه، ابرای ذمه بدهکاران، صرف نظر کردن از دیه جراحت، فروش اموال به قیمتی کمتر از قیمت روز، خرید کالایی با قیمت بالاتر از قیمت روز که به ضرر وارث می‏باشد، به منجزات معروف است. در این مورد دو نظریه وجود دارد:

1- به اعتبار مالکیت مریض می‏توان گفت که منجزات از اصل مال خارج می‏شود، زیرا مالک می‏تواند آن‏گونه که می‏خواهد در ملک خود تصرف کند. بسیاری از فقها این نظریه را پذیرفته‏اند و برخی آن را به مذاهب صحیح نسبت داده برخی دیگر به اکثر فقها و گفته شده که نظریه مشهور قدما نیز همین است. برخی نیز در تأیید آن غلو و بر آن ادعای اجماع کرده ‏اند.

2- به اعتبار بستگی داشتن اجرای منجزات به مرگ مریض، منجزات از ثلث مال خارج می‏شود. پس اکر مریض به سبب همین بیماری وفات یابد و ثلث مال برای اجرای منجزات او کافی باشد، در می‏یابیم که منجزات وی از ابتدا نافذ بوده است.

و اگر ثلث مال کفایت اجرای همه منجزات را ندهد و ورثه نیز اجازه اجرای تصرفات در بیش از یک‏سوم را ندهند، در می‏یابیم که مقدار بیش از یک‏سوم باطل بوده است و منجزات وی از این لحاظ مانند وصیت می‏باشد. به تعبیر سید محمد بحرالعلوم در بلغة الفقیه اجرای چنین وصیتی (منجزات) از یک‏سوم مال سخن بسیاری از فقهاست. صاحب بلغه می‏افزاید:

پس از بیان رأی فقهایی که بصراحت معتقدند منجزات از یک‏سوم خارج می‏شود، می‏توان دریافت که هر دو نظریه از لحاظ معروفیت بین اصحاب برابرند و ظاهرا اجرای منجزات از اصل مال، نظریه مشهور بین قدماست و از ثلث مشهور بین متأخران است، اما در نزد متأخران اخیر، بویژه معاصران بعید نیست که برعکس باشد یعین اجرای منجزات از اصل ترکه شهرت داشته باشد.

هر گروه علاوه بر ادله‏ای که نظر آنان را تأیید می‏کند، به دسته‏ای از روایات ائمه علیه‏السلام استناد کرده‏اند. روایات گروه اول (اجرای منجزات از اصل ترکه) از لحاظ تعداد زیادتر و از جنبه سند صحیحتر و از نظر دلالت واضحتر از روایات گروه دوم (اجرای منجزات از ثلث ترکه) می‏باشد و با اصول و قواعد عمومی هماهنگ است.

محمدون ثلاث در کتب چهار گانه خویش پنج روایت از عمار ساباطی از امام صادق علیه‏السلام روایت کرده‏اند که جملگی تصریح دارند تصرفات انسان مریض تا هنگامی که زنده است نافذ می‏باشد و او می‏تواند به دلخواه خویش تصرف کند.

در سه روایت آن آمده است که امام علیه‏السلام می‏فرماید: «شخص مریض نسبت به دیگران به اموال خویش سزاوارتر است و هر طور که بخواهد می‏تواند تصف کند. پس هر گاه بیمار بگوید: پس از من این کار و آن کار را انجام دهید؛ فقط می‏تواند تا ثلث وصیت کند». در روایتی دیگر آمده است: «مریض هر گاه وصیت کند، فقط اختیار ثلث مال را دارد».

شیخ کلینی در کافی و طوسی در تهذیب از ابی‏بصیر نقل کرده‏اند که گفت: «خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کردم مردی یک فرزند دارد، آیا می‏تواند اموالش را برای خویشاوندان وصیت کند؟

امام علیه‏السلام فرمود: او می‏تواند تا پیش از فرارسیدن مرگ به دلخواه خویش در اموالش تصرف کند، چرا که صاحب مال تا مادام که زنده است می‏تواند در اموالش تصرف کند، هبه کند، صدقه دهد و... اما اگر وصیت کند، اختیار یک‏سوم اموال را دارد و باید طوری وصیت کند که حق عیال و ورثه‏اش پایمال نشود».

کلینی از صفوان جمال نقل می‏کند که از امام موس کاظم علیه‏السلام پرسیده شد: مردی در هنگام بیماری اموالش را بخشید. آیا این کار وی جایز است؟ امام علیه‏السلام فرمود: «بخشیدن جایز است، اما اگر وصیت کند فقط تا یک‏سوم اموال صحیح است».

علمای رجال چنین روایاتی را صحیح و روات آن را قابل اطمینان می‏دانند. در اکثر روایات بصراحت آمده است: «انسان تا مادام که زنده است تصرفات منجز وی جایز و تصرفات معلق به مرگج وی فقط در ثلث مال جایز است».

علاوه بر آن‏چه ذکر کردیم اصل استصحاب نیز اقتضا می‏کند که منجزات از اصل مال خارج شود، بدین معنی که اجرای منجزات از اصل مال در حال سلامتی ثابت است. اکنون (در حال بیماری) نیز آن حکم ثابت شده استصحاب می‏شود و هم‏چنین به مقتضای عمومات سلطه‏ی انسان بر اموال خویش، انسان می‏تواند هر طوری که بخواهد در اموالش تصرف کند.

عجیب این جاست که عده‏ای از فقهای سر شناس معتقدند هبه و عطیه مریض و بیع و سایر منجزات او هنگامی که کمتر از قیمت روز باشد، تنها از ثلث مال نافذ است. با توجه به این مقتضای اصول و قواعد عمومی، منجزات از اصل مال خارج می‏شود، برخی بر خروج منجزات از ثلث ادعای اجماع کرده‏اند.

از مجامیع فقهی که پیروان این نظریه (خروج منجزات از ثلث) را بر شمرده‏اند، برمی ‏آید که گروهی از فقهای مشهور از جمله صاحب بلغة الفقیه چنین نظری دارند. علاوه بر این، نصوص صحیح و غیر قابل توجیه و تفسیر بر اجرای منجزات از اصل ترکه دلالت دارد و مرویات معارض آن سه دسته‏ اند:

گروه اول نه تنها بر مدعا دلالت نمی‏کنند، بلکه به تعبیر بعضی از فقها خلاف مدعا را ثابت می‏سازند.
گروه دوم علاوه بر ضعف سند، متن قابل التزامی نیز ندارند.

گروه سوم بصراحت بر خروج منجزات مریض از ثلث مال دلالت می‏کنند، اما این دسته در باب عتق می‏باشند و با روایات قویتر و صریحتری که بر خروج از اصل ترکه دلالت دارد، تعارض دارند.

نمونه‏ای از گروه اول: از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل کرده‏اند که فرمود: «خداوند سبحان یک‏سوم اموالتان را به شما صدقه داده تا در آخر عمر به وسیله آن بر اعمال خیرتان بیافزایید». چنان که از متن آن برمی‏آید خداون سبحان یک‏سوم اموال شما را به خودتان اختصاص داده تا با وصیت در امور خیریه از آن بهره‏مند شوید و لفظ صدقه به آن اشاره دارد.

از محاسن نقل شده است که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «میت فقط مالک یک‏سوم اموالش است و هر گاه به بیش از آن وصیت کند، به مقدار یک‏سوم برمی‏گردد». بدون شک، این روایت نیز صراحتا در مورد وصیت است.
عبدالله بن سنان نقل می‏کند که امام صادق علیه‏السلام فرمود: «شخص هنگام مر ، اختیار یک‏سوم اموالش را دارد و اگر در مورد آن وصیت نکند، برای ورثه باقی می‏ماند». همان طور که ملاحظه می‏شود، این روایات هیچ اشاره‏ای به منجزات ندارند.

نمونه‏ای از گروه دوم: روایت ابی‏ولاد، در بلغة الفقیه آمده است: زنی بر ذمه شوهرش دینی داشت و در هنگام بیماری دین او را ابرا کرد. امام علیه‏السلام فرمود:

«نه، بلکه به او هبه کرده است که در این صورت هبه‏اش جایز و از ثلث مال (زن) حساب می‏شود». سماعه و حلبی نیز دو روایت به این مضمون از امام علیه‏السلام نقل کرده‏اند. این روایات، علاوه بر ضعیف سند، نکاتی از قبیل «صحیح نبودن ابرا و صحت هبه از ثلث مال» را در بردارد که در بین فقها کسی چنین فتوایی ندارد.

نمونه‏ای از گروه سوم (روایات عتق): در این دسته از روایات، محور بحث کسی است که می‏خواهد برده یا بردگانی را آزاد کند و جز آنان مال دیگری ندارد. به گمان روات، امام علیه‏السلام آزادی بردگان را از ثلث مال اجازه و دو سوم دیگر را به ورثه اختصاص داده است. این روایات، علاوه بر تعارض با روایت پیامبر صلی الله علیه و سلم که عتق را از اصل ما دانسته، چنان که در بلغة الفقیه آمده است، در باب وصیت و تدبیر آمده‏اند،

هر چند برخی از فقها در خروج منجزات از ثلث مال به آن‏ها استناد کرده‏اند. کلینی در کافی نقل می‏کند که پیامبر صلی الله علیه و سلم مردی از انصار را به دلیل این که بنده‏اش را آزاد کرده و بچه‏های خردسالش را بی‏چیز و فقیر رها کرده بود، سرزنش کرد.

چنان که ملاحظه می‏کنید پیامبر صلی الله علیه و سلم در این روایت به ملامت وی بسنده کرده و به فاسد بودن تصرف، حکم نکرده است. با چشم‏ پوشی از همه‏ی عیبها، این دسته روایات باز هم در برابر روایات دسته اول تاب مقاومت ندارد، روایاتی که برخی صحیح و برخی مقبول‏اند و بصراحت و بدون تفسیر و توجیه بر مدعا دلالت دارند و صراحتا بیان می‏کنند انسان تا مادام که زنده است می‏تواند به دلخواه خود در اموالش تصرف کند.

قائلان به اخراج منجزات از ثلث مال، علاوه بر روایات فوق به اصل «عدم انتقال زاید از ثلث از ملک مالک» تمسک جسته‏اند. این دلیل نیز از جمله دلایل عجیب و غریب آنان است، چرا که شک در انتقال زاید از ثلث ملک مالک موجب شک در باقی ماندن سلطه‏ی مالک بر مالش در حال بیماری است، حال آن که اصل استصحاب حکم می‏کند که سلطه‏ی مالک در حال بیماری نیز باقی است

و به مقتضای باقی بودن سلطه، هر گونه تصرف وی نافذ خواهد بود. علاوه بر این، اصل استصحاب حکم می‏کند که تصرفات وی در حال بیماری نیز از اصل مال اجرا شود، چرا که پیش از آن (در حال سلامت) از اصل مال خارج می‏شد.

استدلال طرفداران خروج منجزات از ثلث: اجرای تصرفات، هبه، و عطیه (منجزات) از اصل مال با اجرای وصایا از ثلث منافات دارد، چرا که تخصیص وصیت به ثلث مال برای دفاع از حقوق ورثه می‏باشد و اجرای منجزات از اصل مال به منزله تلف کردن حقوق آنان است. آنان دلایلی از این قبیل که بر استحسان عقلی استوار است، بیان کرده‏اند که در برابر قواعد و اصول و روایات صحیحی که صراحتا بر اخراج منجزات از اصل ترکه دلالت دارد، قابل استناد نیستند.

از دو نظریه مذکور (اخراج منجزات از اصل یا ثلث ترکه) نتایجی به قرار زیر حاصل می‏شود:

1- اگر منجزات از ثلث مال خارج شود، نخست باید دین از اصل ترکه خارج گردد، زیرا ثلث پس از ادای دیون محاسبه می‏شود که اگر ثلث به اندازه کافی باشد، منجزات اجرا می‏شود. در غیر این صورت، همانند وصیت، اجرای بیش از ثلث ترکه به اجازه‏ی ورثه بستگی دارد،

اما اگر منجزات از اصل مال خارج شود، اجرای آن بر دین مقدم است و دین پس از اجرای منجزات از باقیمانده اموال ادا می‏گردد و پس از آن نوبت اجرای وصیت در ثلث مال می‏رسد.

سید محمد در بلغة الفقیه مقدم داشتن دین بر منجزات را - حتی بنابر اجرای منجزات از اصل مال - به جواهر نسبت داده است. حال آن که این سخن وجهی ندارد، زیرا انسان هر چند بدهکار هم باشد تا هنگامی که مفلس نشده می‏تواند به دلخواه خویش در اموالش تصرف کند، اما زمانی که مفلس شود، طلبکاران می‏توانند پیش از حاکم شرع او را از تصرف در اموالش باز دارند.

2- اگر هزینه اجرای منجزات با ثلث مال برابر باشد، منجزات اجرا می‏شوند و اگر کمتر از ثلث باشد، نوبت اجرای وصیت موص است، در صورتی که وصیت کرده باشد. در غیر این صورت، بقیه ثلث از آن ورثه است و آنان نمی‏توانند هیچ کدام از منجزات وی را تغییر دهند، بلکه باید عین آن را اجرا کنند.

3- ناگزیر باید ثلث خالص هنگام وفات معیار کار باشد، نه هنگام منجزات که پیش از وفات واقع شده اند، زیرا اگر معیار، ثلث هنگام تنجیز باشد، منجزات حکم وصایا را پیدا می‏کند. چنان که اگر ثلث برای اجرای منجزات کافی نباشد، باید منجز اهم را اجرا کرد؛

مثلا اگر نخست چیزی را به کسی بخشیده و سپس چیزی را فروخته است، هبه بر بیع مقدم می‏شود و اگر چیزی از ثلث باقی بماند، نوبت بیع می‏رسد. به همین ترتیب، شیوه اجرای وصایای متزاحم را نیز در این جا پیاده می‏کنیم. سید محمد در بلغة الفقیه ادعا می‏کند که علما در این مسأله اجماع کرده‏اند.

4- اگر منجزات و وصایای موصی در یک جا جمع شوند و مجموع آن دو از ثلث مال بیشتر باشد، علما به اتفاق معتقدند منجزات بر وصایا مقدم‏اند، هر چند از لحاظ بیان پس از وصایا ذکر شده باشند و هنگامی که ورثه زاید بر ثلث را اجازه ندهند،

نقص بر وصایا وارد می‏شود، چون تنجیز تملیک فعلی است و سبب آن از سوی مورث کامل شده است و اجرای آن معلق به مرگ موصی می‏باشد، اما وصیت بویژه تملیکی معلق بر مرگ موصی است و مرگ وی در این جا جزیی از سبب ملکیت به شمار می‏رود.[در وصیت، پس از مرگ وی در این جا جزیی از اسباب ملکیت حاصل شده و جزی دیگر آن اجرای وصیت است،

یعنی پس از مرگ موصی هر دو جزی باید ایجاد شود، اما در منجزات یک جزی آن پیش از موت موصی تکمیل شده و جزی دیگر با مرگ موصی محقق می‏شود. پس شرایط اجرای منجزات کاملا مهیاست].
 

اقرار در بیماری منجر به مرگ

پیش از سخن گفتن درباره اقرار و حکم آن، باید گفت که اقرار در بیماری منجر به مرگ، برای وارث باشد یا بیگانه، اقرار به عین باشد یا دین، هیچ رابطه‏ای با منجزات و احکام آن ندارد و برخلاف ادعای برخی، اجرای منجزات از اصل ترکه مستلزم اجای اقرار از اصل مال نیست،

زیرا کسانی که اصل مال را محل اجرای اقرار بدانند. برخی از روایات که مسایل اقرار را توضیح داده‏اند، این مطلب را تأیید می‏کنند و برخی دیگر در صورت راستگو نبودن مقر، اقرار را از پایه و اساس باطل می‏دانند.

قائلان به اجرای منجزات از ثلث نیز ناچارند در صورت متهم نبودن مقر به دلیل نصوص و عمومات اقرار عقلا، به اجرای اقرار از اصل مال معتقد باشند؛ عموماتی که در هر حال اجرای اقرار را بر مقر لازم می‏داند، حتی اگر بر ضرر وی باشد، ناچار باید این عمومات را به وسیله‏ی ادله‏ای که بر عدم نفوذ اقرار در صورت متهم بودن مقر دلالت دارد، تخصیص زد.

هر گاه شرایط اقرار کاملا مهیا باشد، اقرار به منزله خبر دادن از یک واقعیت می‏باشد که لازمه‏اش این است که مقربه نه از ترکه مقر محسوب شود نه از اموال او. در هر حال، فقها در اجرای اقرار از اصل یا ثلث ترکه اختلاف نظر دارند که پنج نظریه را در این مورد بیان می‏کنیم:

1- گروهی اجرای اقرار را از اصل ترکه می‏دانند، هر چند مقر متهم باشد.

2- گروهی قایل به تفصیل‏اند، اقرار مقر عادل غیر متهم از اصل مال و اقرار غیر عادل متهم از ثلث ترکه اجرا می‏شود.
3- گروهی نیز اقرار به نفع وارث را از ثلث ترکه اجرا می‏کنند و اقرار به نفع بیگانه را از اصل ترکه.
4- تفصیل بین اقرار به دین و اقرار به عین.
5- تفصیل بین مقر ثروتمند (ملائت) و غیر ثروتمند...

فقها تا نه قول بیان کرده‏اند، بهترین رأی همان نظریه دوم (تفصیل بین مقر متهم و غیر متهم) است. از بررسی روایاتی که درباره اقرار در بیماری منجر به مرگ وجود دارد، برمی‏آید که بیشتر فتواها زاییده قید و شرطهای موجود در روایات است.

چنان که بیان کردیم، تفصیل مذکور (نظریه‏ی دوم) از لحاظ صحت سند و استحکام دلالت از نظرات دیگر قویتر است و مستندات آن قیودی از قبیل عدالت، رضایت، ثقه، ثروتمند و اقرار به نفع وارث و غیر وارث بودن و... را در بردارد،.

چون اگر مقر عادل، راضی، راستگو و ثروتمند بوده یا اقرارش برای غیر وارث باشد، غالبا متهم نمی‏شود، اما اگر مقر هیچ کدام از ویژگی‏های مذکور را نداشته باشد، غالبا متهم می‏شود. علاوه بر روایات، شهرت عملی و ادله‏ای که بر نافذ بودن اقرار و ملزم بودن مقر به اجرای اقرار خویش دلالت می‏کند، تفصیل مذکور را تأیید می‏کند. البته تخصییص زدن عمومات ادله اقرار از لوازم این تفصیل است.

روایت ابی بصیر و منصور بن حازم و خبر ابو ایوب و صحیح حلبی از امام صادق علیه‏السلام از مؤیدهای تفصیل مذکورند.

سید محمد در بلغة الفقیه، پس از بیان اقوال در این مسأله و دلایل آن می‏گوید: باید دانست که پس از نادیده گرفتن بعضی قیود از قبیل عدالت، رضایت، صداقت و امانتدار بودن مقر، قول مشهور تنها راه جمع بین همه‏ی روایات است و عمومات اقرار به وسیله این تفصیل تخصیص می‏خورد؛

عموماتی که به مقتضای آن اقرار از اصل مال اجرا می‏شود، هر چند با تهمت و در بیماری منجر به مرگ باشد. صاحب بلغه ادامه می‏دهد: بدیهی است که در هر یک از اقوال بیان شده بجز تفصیل مذکور، برخی از نصوص یا همه آن‏ها بدون دلیل طرد می‏شود.

اشکال برخی از فقها در این زمینه: اگر متهم بودن مقر مانع اجرای اقرار از اصل ترکه می‏شود، پس بهتر است که اقرار از پایه و اساس باطل باشد، نه این که از ثلث مال خارج شود، چرا که متهم بودن مقر در اقرارش به معنای ساقط شدن مقربه و توجه نکردن به آن است، نه تجزیه و الحاق آن به وصیت.

بر فرض متهم بودن مقر و نفوذ جزیی اقرار، ثلث مقربه محل اجرای اقرار است، نه ثلث ترکه. پاسخ: فقها اجماع کرده‏اند که مقرله از آنچه که بیمار پیش از مرگ به نفع او اقرار کرده است، محروم نمی‏شود. این فقها دو دسته‏اند: برخی معتقدند که چنین اقراری از اصل مال و برخی دیگر معتقدند که از ثلث مال خارج می‏شود.

هیچ کدام از فقها به باطل بودن اقرار از پایه و اساس یا اجرای اقرار از ثلث مقربه معتقد نیست. روایت بیاع سابری به اجرای اقرار از ثلث با متهم بودن راوی اشاره می‏کند. آن جا که می‏گوید: «اگر مقر متهم باشد، برای دفع اتهام سوگند داده نمی‏شود، بلکه بنا را بر صحت می‏گذارند و چون اختیار ثلث مالش را دارد، اقرار از آن اجرا می‏شود».

روایت سماعه و اسماعیل بن جابر نیز به آن اشاره می‏کند. در روایت سماعه آمده است: «هر گاه مقربه کمتر از ثلث مال باشد، اقرار جایز است».

فقها از «کمتر از ثلث مال» ثلث و کمتر از ثلث را فهمیده‏اند. در روایت اسماعیل بن جابر آمده است: «اقرار مقر در صورتی که کم باشد، جایز است»؛ البته اگر منظور از کم «ثلث مال» باشد، زیرا جایز بودن اقرار به کم صحیح نیست، مگر این که منظور ثلث باشد.

نیتجه می‏گیریم که اگر متهم بودن از اجرای اقرار از اصل مال جلوگیری کند، شایسته است که اقرار از پایه و اساس باطل باشد؛ البته اگر اجماع بر صحت و اجرای آن از ثلث مال محقق نمی‏شد.

علاوه بر این، نصوصی نیز وجود دارد که به اجرای اقرار از ثلث مال، حتی در صورت تهمت اشاره می‏کند. همه این مطالب در جایی کاربرد دارد که از متهم بودن یا نبودن مقر آگاه باشیم، اما اگر ندانیم که آیا مقر متهم است یا مأمون، چه باید کرد؟ مثلا وارث می‏گوید: مورث او در اقرارش امین نبوده و متهم می‏باشد و مقرله می‏گوید:

خیر، مقر راستگو می‏باشد و از یک امر واقعی خبر داده است. برخی از فقها معتقدند: امین بودن مقر شرط اجرای اقرار از اصل مال است و ادعا می‏کنند روایاتی که در مورد اقرار به بیماری منجر به مرگ آمده است بصراحت بر امین بودن مقر و عدم تمایل و تعصب در اقرارش به عنوان شرط اجرای اقرار از اصل ترکه اشاره می‏کند.

البته نگارنده در دلالت روایات بر این مطلب شک و تردید دارد، چون اگر امین بودن شرط اجرای اقرار از اصل مال باشد، گفته شده که مقرله باید ملکیت مقربه را برای خویش اثبات کند و اگر با بینه آن را اثبات کند، اقرار از اصل ترکه خارج می‏شود و اگر آن را اثبات نکند، وارث سوگند یاد می‏کند که نمی‏داند مقربه از آن مقرله است و پس از سوگند اقرار از ثلث مال خارج می‏شود. اگر امین بودن مقر شرط اجرای اقرار از اصل مال باشد، .

مقرله باید به طریقی آن را اثبات کند، اما اگر متهم بودن مانع اجرای اقرار از اصل ترکه باشد، نتیجه عکس می‏شود و وارث که مدعی است باید به هر طریقی اتهام وی را اثبات کند و اگر نتواند، نه تنها به دلیل ثابت نشدن مدعا، بلکه به مقتضای قواعد و عمومات ادله، اقرار از اصل مال خارج می‏شود، مگر این که مانع اجرای اقرار از اصل مال ثابت شود.

در سالة المنجزات المریض که از ضمایم حاشیه سید یزدی بر رسائل می‏باشد این قول به او نسبت داده شده که به دلیل عمل به بعضی نصوص، امین بودن مقر شرط اجرای اقرار از اصل مال است. در آن نصوص آمده است: ناگزیر مقر باید صادق و راضی و ثروتمند باشد. قیدهایی از این قبیل نیز وجود دارد که در شرطیت ظهور دارند.

پس از جمع‏بندی آرا درباره منجزات و اقرار در بیماری منجز به مرگ، بدیهی است که رأی راجح بلکه پسندیده و متعین نسبت به منجزات، اجرای آن از اصل ترکه است. اگر مقر متهم نباشد، هر نوع اقراری چه اقرار به دین چه به عین چه به نفع بیگانه و چه به نفع وارث از اصل ترکه و اگر مقر متهم باشد، از ثلث مال خارج می‏شود.

در احوال شخصیه نوشته عدنان نجا و حسن خالد به نقل از کتب فقهی مذاهب آمده است: به دلیل استحسان عقلی و قول ابن عمر، هر گاه تصرف بیمار منجر یا نظیر اقرار به صورت اقرار باشد، اگر اقرار در حق بیگانه باشد صحیح است و بدون اجازه وارث پس از تصفیه دیون دوران سلامت (پیش از بیماری)، از اصل مال اجرا می‏شود،.

حتی اگر تمام ماترک را در برگیرد. ابن‏عمر گوید: هر گاه بیمار به طلبکاری غیر وارث اقرار کند، اقرارش جایز است، هر چند تمام اموالش را شامل شود، اما اگر برای وارث اقرار کند جایز نیست، مگر این که ورثه او را تصدیق کنند، زیرا اگر اقرار در حق غیر وارث نیز پذیرفته نشود، مردم به دلیل تریس از دست دادن اموال‏شان از داد و ستد با اشخاص سالم اجتناب می‏ورزند.

و در نتیجه جامعه دچار رکورد می‏شود، اما اگر به نفع وارث اقرار کند، اجرای آن به اجازه‏ی بقیه ورثه بستگی دارد و هر چند کم باشد، آنان می‏توانند آنان را باطل کنند، خواه اقرار به عین باشد یا دین، مگر در سه مورد که هر چند بقیه ورثه مقر را تصدیق نکنند، باز هم اقرار نافذ است.

1- مورث نزد وارث خویش و دیعه‏ای داشته باشد و در حال بیماری اقرار کند که آن را دریافت کرده است.
2- اگر وارث، وکیل مورث در وصول طلبکاری باشد و مورث در ایام بیماری اقرار کند که طلبکاری‏های وصول شده را از وکیل (وارث) دریافت کرده است.

3- وارث ودیعه معینی نزد مورث داشته باشد و بیمار به آن اقرار کند، وارث می‏تواند
آن را بگیرد.
این عمر می‏افزاید، امام شافعی در یکی از دو قولش معتقد است: اگر شخص در بیماری منجر به مرگ به نفع وارثش کند، اقرارش نافذ است، اگر چه ورثه او را تصدیق نکنند.

مالک نیز با وی موافق است به شرطی که مقر متهم نباشد. مثلا اگر مقر با وجود دختر خود به نفع پسر عمویش که وارثش نیز هست، اقرار کند، چون احتمالت تهمت نمی‏رود، اقرارش نافذ است، اما اگر با وجود پسر عمویش (وارث) به نفع دخترش اقرار کند، چون پای تهمت در میان است، اقرارش نافذ نیست، زیرا احتمال دارد هدف مقر از این اقرار، محروم کردن پسر عمو از ارث باشد.
فقها بین دیون زیر تفاوت می‏گذارند:

اول: دینی که فقط با اقرار بیمار ثابت می‏شود و هیچ راه دیگری غیر از اقرار وی برای اثباتش وجود ندارد.
دوم: دینی که با غیر از مریض نظیر بینه ثابت می‏شود.

سوم: دینی که بر شخص سالم ثابت می‏شود، خواه به وسیله اقرار، خواه به وسیله بینه. دین نوع اول را دین بیماری و نوع دوم و سوم را دین صحت می‏نامند. اگر مقداری از دین، دین بیماری و مقداری دین صحت باشد، طلبکاران دیون بیماری نمی‏توانند نسبت به پرداخت دیون صحت اعتراض کنند، چون دیون صحت در ادا، بر دیون بیماری مقدم‏اند. بنابراین، اگر تمام دارایی مریض کفاف پرداخت همه دیون را نکند، پرداخت دین صحت اولویت دارد و اگر ادای این نوع دیون تمام دارایی را در برگیرد، فقط در همین راه صرف می‏گردد و اگر تمام ترکه به اندازه دیون صحت نباشد، نقص بر همه طلبکاران به نسبت سهام وارد می‏شود و پس از ادای دیون صحت اگر از ترکه چیزی باقی بماند، نوبت پرداخت دیون بیماری است. اگر باقیمانده ترکه به اندازه تمام دیون بیماری نباشد، نقص به همه طلبکاران به نسبت سهام وارد می‏شود. چرا فقها بین این دو نوع بدهکاری فرق می‏گذارند؟ چون در دیون بیماری احتمال تهمت هست برخلاف دیون صحت. به همین دلیل، نخست دیون صحت ادا می‏شوند و اگر چیزی برای پرداخت دیون بیماری باقی نماند، طلبکاران دیون بیماری حق مطالبه ندارند(36).

وقف

وقف نوعی صدقه است و در روایات و لسان فقها اغلب از وقف به صدقه تعبیر می‏کنند. چنین تعبیری بیشتر در احادیث و روایات آمده است و لفظ صدقه شامل وقف و دیگر کارهای خیر از قبیل زکات و... می‏شود، اما هر گاه گفته شود صدقه‏ی جاری، مراد «وقف» است و در برابر صدقات دیگر قرار دارد که افراد خیر گهگاه و به مناسبت‏های ویژه‏ای این سنت را زنده می‏کنند. روایات زیادی در ترغیب به ایجاد وقف آمده است:
1- در بین روایان مشهور است که پیامبر صل الله علیه و سلم فرمود: «هر گاه شخص مؤمن بمیرد، اعمال وی در دنیا قطع می‏شود جز سه مورد: فرزند نیکی که برایش دعای خیر کند، علمی که پس از او برای دیگران سودمند باشد و صدقه جاری (وقف)».
2- هشام بن سالم نقل می‏کند که امام صادق علیه السلام فرمود: «پس از مرگ هیچ اجرا و پاداشی به سراغ میت نمی‏رود، جز در سه مورد: صدقه‏ای که در زمان حیات بدهد و پس از مرگش نیز جریان داشته باشد؛ سنت خوبی را ترویج کرده باشد که پس از مرگش به آن عمل شود و فرزند صالحی که برایش دعای خیر کند».
3- در روایتی دیگر آمده است: «شش چیز پس از وفات مؤمن به او ملحق می‏شود: فرزندی که برای او طلب آمرزش کند؛ کتابی که از او به جای مانده است؛ درختی که کاشته، چاهی که حفر کرده، صدقه‏ای که داده است و سیره و روش نیکویی که پس از او
برای دیگران سودمند باشد». در بسیاری از روایات، وقف صدقه جاری و بهترین چیز برای استفاده در آخرت معرفی شده است.
تعریف وقف با عناوین دیگر: گروهی از فقها وقف را چنین تعریف کرده‏اند: «نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت». برخی از «رها کردن منفعت» به، «قرار دادن منفعت در راه خدا» تعبیر کرده‏اند و معتقدند که پیامبر صل الله علیه و سلم چنین تعبیری از وقف کرده است. آن جا که می‏فرماید: «نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت در راه خدا را وقف گویند». (حبس الاصل وسبل المنفعة) معنای حبس اصل این است که هیچ گونه تصرفی از قبیل فروش، هبه، رهن، اجاره و... در عین موقوفه جایز نبوده و به ورثه واقف به ارث نرسد. منظوراز «رها کردن منفعت» یا «قرار دادن منفعت در راه خدا» این است که منفعت آن در جهتی که واقف مشخص کرده است، بدون عوض مصرف شود.

صیغه‏ی وقف

فقها در کتب فقهی خویش اتفاق نظر دارند که وق ایجاد نمی‏شود مگر با صیغه‏ای که بیانگر قصد واقف باشد و معتقدند وقف نیز مانند عقود و ایقاعات دیگر است و دریافت اراده متکلم تنها با الفاظی که ذاتا یا با کمک قرینه و جو حاکم، مقصود گوینده را بیان کند امکانپذیر است، به شرط این که لفظ بتواند بیانگر منظور دو طرف باشد. بدون شک لفظ «وقفت» (وقف کردم) صریحترین لفظی است که بر وقف دلالت می‏کند و قدر متیقن صیغه وقف است و در دلالت مانند صیغه‏های «بعت» (فروختم) و «صالحت» (مصالحه کردم) و «زوجت» (ازدواج کردم) می‏باشد که بصراحت بر فروختن، مصالحه و ازدواج دلالت می‏کنند.
برتری لفظ (وقف کردم) بر دیگر صیغه‏های وقف از لحاظ دلالت، متفق علیه است. در جواهر آمده است: البته استعمال لفظ وقف به وسیله فقها و در روایات به جای چهار واژه تحبیس، سکنی، عمری و رقبی با صراحت داشتن آن در معنای وقف شرعی منافات ندارد، چون این لفظ می‏تواند به طور مجاز در معانی چهارگانه مذکور به کار رود،
اگر چه به وسیله قرینه باشد (37) اکثر فقها الفاظی چون «تصدقت» (صدقه دادم) و ابدت (برای همیشه وقف کردم) و... را به عنوان لفظی که ذاتا و بدون همراه داشتن قرینه وقف کردن را بفهماند، کافی نمی‏دانند. چون این الفاظ بر وقف و غیر وقف دلالت دارند. بدین معنا که هر گاه کسی بگوید«تصدقت» و ما بدانیم منظورش وقف کردن است یا قرینه‏ای در سخنش بیاورد که موجب حمل لفظ صدقه بر وقف باشد، اراده کردن وقف از «تصدقت» اشکال ندارد؛ اما هر گاه کسی بگوید «تصدقت» و ما از قصد وی آگاه نباشیم و قرینه‏ای هم بر منظورش دلالت نکند، ظاهرا از نظر شرع وقف ایجاد نمی‏شود، هر چند گوینده چنین نیتی داشته باشد، چرا که او از لفظی که منظورش را بیان کند، استفاده نکرده است. پس باید به آنچه نیت کرده است پایبند باشد. گروهی ادعا کرده‏اند که در این موارد اختلافی بین فقها به چشم نمی‏خورد.
گروهی از فقها معتقدند الفاظی چون سبلت (در راه خدا قرار دادم)، حبست (حبس کردم) چون ذاتا بر وقف دلالت می‏کنند، به وقفت (وقف کردم) ملحق می‏شوند، هر چند قرینه‏ای دال بر وقف همراه آنها نباشد، زیرا پیامبر صل الله علیه و سلم این دو واژه را برای انشای وقف به کار برده و به استفاده کردن از آن‏ها اشاره کرده است. آن جا که می‏فرماید: وقف عبارت است از: «حبس اصل مال و اختصاص دادن منفعت آن در راه خدا» (حبس الاصل وسبل الثمرة)، در حالی که اکثر فقها به نقل صاحب جواهر معتقدند که دو واژه «حبس وسبل» ذاتا بر وقف دلالت نمی‏کنند، زیرا برای این معنا وضع نشده‏اند و کاربرد آن توسط پیامبر صل الله علیه و سلم در حدیث مذکور بر وضع این دو لفظ برای وقف دلالت ندارد. علاوه بر این، کاربرد این دو لفظ در معنای وقف طوری شایع نیست که فقط وقف از آن‏ها فهمیده شود. چه بسا پیامبر صل الله علیه و سلم این لفظ را با قرینه‏ای که دال بر وقف بوده، به کار برده است و رأی برتر
همین می‏باشد.
در هر حال، ظاهرا در بسنده کردن به هر صیغه‏ای که بر وقف دلالت کند، هر چند برای آن وضع نشده باشد، اختلافی وجود ندارد. هر گاه در انشای وقف شک شود، خواه منشأ شک دلالت نکردن لفظ بر وقف باشد، خواه عوامل دیگر، با جاری کردن اصل استصحاب، ملکیت مالک باقی است و انشای وقف از سوی او بی‏اثر است.
همان طور که وقف با هر لفظی که بر آن دلالت کند، هر چند به واسطه‏ی قرینه باشد، صحیح است، انشای آن با جمله اسمیه و فعلیه نیز صحیح می‏باشد؛ مثلا واقف در حالی که به ساختمان مسکونی یا ملک غیر منقول اشاره می‏کند، بگوید: «این واقف است». نقل شده است هنگامی که بشیر جوشش «عین ینبع» را به حضرت علی علیه السلام خبر داد، حضرت (با اشاره به چشمه) فرمود: آن وقف حجاج خانه خدا و رهگذاران راه خداست؛ فروش، ارث بردن و هبه آن جایز نیست.
پس از دریافت این که پیامبر صل الله علیه و سلم و ائمه علیه السلام برای انشای وقف از جمله اسمیه و غیر اسمیه استفاده می‏کردند، پافشاری در به کار بردن صیغه‏های ماضی از قبیل وقفت (وقف کردم)و... وجهی ندارد. علاوه بر این خود الفاظ موضوعیت ندارند، بلکه وسیله‏ای برای بیان اراده گوینده می‏باشند و تکیه بر هر چیزی که ما را به این هدف برساند، صحیح است و فرقی بین وقف و غیر وقف وجود ندارد. البته پافشاری بر استفاده از صیغه ماضی در انشای وقف به صاحب حدائق نسبت داده شده است. اگر انشای وقف با تعاطی جایز باشد، می‏توان تعاطی راکافی دانست، بویژه در وقف مساجد. شهید رد ذکری و ابن‏ادریس در سرائر تعاطی را ترجیح داده‏اند، زیرا اغلب وقف مساجد با ساختن و اجازه نماز خواندن در آن کامل می‏شود. یزدی در ملحقات نیز آن راترجیح داده وپل و کاروانسرای مسافران و غرس درخت برای استفاده عموم و قبر را از لحاظ اجرای صیغه به مسجد ملحق کرده است. وی می‏افزاید: سیره متشرعه (ال شرع) این است که غالبا بدون استفاده از لفظ، این امور و مشابه آن وقف محسوب می‏شوند. اصفهانی در وسیله و حکیم در منهاج چنین فتوا داده‏اند. هر چند احتمال دارد در موارد مذکور وقف، اجازه تصرف در عین و باقی بودن آن در ملک مالک باشد. این احتمال ذاتا ممکن است و لازمه‏اش این است که با مرگ مالک عین به ورثه انتقال یابد، اما این احتمال با سیره
متشرعه که بر وقف بودن مسجد، کاروانسرا، قبر و درخت و... در حیات واقف و پس از آن معتقدند، سازگار نیست، چرا که اهل شرع به شیوه‏ی انشای وقف نمی‏نگرند، بلکه مصداق خارجی را در نظر می‏گیرند. خواه مالک بگوید: این بنا را برای مسجد، این ملک غیر منقول را برای به خاک سپاری مردگان و این درخت را برای رهگذاران وقف کردم؛ خواه اجازه نمازگزاردن، دفن میت و خوردن میوه را برای رهگذاران بدهد. این تفاوت نداشتن، علتی ندارد جز این که تعاطی (دادن ملک) در این امور از بدیهیاتی است که قابل بحث و جدل نیست.
ابن قدامه در جلد پنجم مغنی از حنیفه و مالکیه وحنبلیه نقل می‏کند: وقف همان طور که با لفظ و صیغه‏ی مخصوص ایجاد می‏شود، با فعل نیز ایجاد می‏شود. حال آن که شافعیه معتقدند: وقف فقط با لفظی که بیانگر واقف است، به وجود می‏آید.

قبول

آیا انشای وقف مانند دیگر عقود به ایجاب و قبول نیاز دارد یا این که مانند ایقاعات فقط به ایجاب واقف کامل می‏شود. به بیانی روشنتر آیا وقف با انشای واقف و اراده‏ی او بتنهایی کامل می‏شود یا این که کامل شدن آن به اراده‏ی واقف و موقوف علیه بستگی دارد. بدین ترتیب که واقف با الفاظی چون وقفت (وقف کردم) اراده‏ی خویش و موقوف علیه نیز با الفاظی چون رضیت (راضی هستم) خواست درونی خویش را آشکار کنند.
اکثر فقها در باره قبول در عمل حقوقی وقف تحقیق کرده‏اند. یزدی در ملحقات و کسانی که در این زمینه تحقیق کرده‏اند، معتقدند که علما در این مسأله سه نظریه دارند که خواهد آمد. به گفته صاحب جواهر از آنجا که برخی از فقها چون صاحب شرایع و دیگران در این زمینه بحث نکرده‏اند، این اهمال باعث شده که برخی از شارحان، نپرداختن فقها به مسأله قبول را نشانه لحاظ نکردن آن دانسته‏اند به عبارت دیگر وقف را از جمله ایقاعاتی به شمار آورده‏اند که از سوی یک طرف واحد - و بدون قبول طرف مقابل - منعقد می‏شود. صاحب جواهر ضمن بیان مطلب، علت دیگری را نیز احتمال می‏دهد و آن این که ممکن است سبب این سهل انگاری آن باشد که به صریح «عقد بودن وقف» بسنده کرده‏اند و بدیهی است که عقود به قبول و ایجاب نیاز دارد.
صاحب جواهر می‏فرماید: برخی توهم کرده که چون صاحب شرایع و دیگران در باره قبول سخن نگفته‏اند، این کار، دلیل بر عدم اعتبار قبول در وقف است. لکن این توهم مردود است، زیرا خودداری صاحب شرایع ممکن است بدان سبب باشد که وی وقف را از عقود می‏داند. صاحب جواهر ادامه می‏دهد: خواهد آمد که مصنف (صاحب شرایع) قبول موقوف علیه را در وقف عام معتبر نمی‏داند. این سخن، گویا به منزله معتبر دانستن قبول در وقف خاص (موقوف علیه، شخص یا اشخاص معینی) می‏باشد.
در جامع المقاصد و مسالک آمده است: اصحاب متفق‏اند که وقف از عقود است و دلیل آورده‏اند که ممکن نیست یک عین یا منفعت در ابتدا و بدون یک سبب اختیاری و قبول به ملکیت کسی درآید. اگر وقف از عقود نباشد، باید از ایقاعات باشد که با رد موقوف علیهم باطل نمی‏شود و این با تصریح جمعی به بطلان آن با رد منافات دارد. صاحب جواهر در پایان می‏فرماید: قبول به طور مطلق در وقف معین و غیر معین لازم است، زیرا تفصیل بین وقف عام و خاص لازمه‏اش این است که وقف به اعتبار موقوف علیه عام، ایقاع باشد و به اعتبار موقوف علیه خاص عقد و این با وحدت وقف سازگار نیست.
خلاصه، سه نظریه درباره قبول وجود دارد:
1- اعتبار قبول در همه انواع وقف.
2- عدم اعتبار قبول در همه انواع وقف.
3- عدم اعتبار در وقف عام و اعتبار در وقف خاص.
صاحب جواهر می‏فرماید: قول دوم به هیچ یک از علمای معتبر نسبت داده نشده است و قول سوم به دلایل زیر از دو نظریه دیگر برتری دارد.
1- بین اکثر فقها مشهور است.
2- با قواعد و اطلاقات ادله‏ی وقف هماهنگ است.
3- با اصل عدم اعتبار قبول به عنوان شرط کمال وقف و سیره متشرعه سازگار است.
4- با روایاتی که نحوه وقف حضرت امیر علیه‏السلام و حضرت زهرا (علیمهاالسلام) و بقیه‏ی ائمه علیه‏السلام را ترسیم کرده است، مطابقت دارد، چون در این روایات فقط به ایجاب با الفاظی که دال بر آن می‏باشد، اشاره شده است. علاوه بر این، در ادله‏ی وقف، مانعی برای عقد یا شبه عقد بودن وقف - در صورتی که وقف بر شخص حقیقی باشد از لحاظ قبول - وجود ندارد،
زیرا به ملکیت در آوردن چیزی برای کسی بدون رضایت او موجب تسلط است، حال آن که خداوند سبحان همه‏ی انسانها را آزاد آفریده است. در وقف عام نیز از لحاظ عدم نیاز به قبول مانعی برای ایقاع بودن وجود ندارد؛ مانند وقف بر بخش‏های عمومی از قبیل مسجد، پل، آرامگاه، کاروانسرا و... که متشرعه ایجاب را بتنهایی برای انشای چنین وقفی کافی می‏دانند.
یزدی در ملحقات نظریه دوم را ترجیح داده و دلیل آورده است، این که ادعا می‏کنید بدون قبول عین یا منفعت در ابتدا و به سبب اختیاری به ملکیت دیگری در نمی‏آید، نوعی مصادره به مطلوب است، بدین معنی که صرفا ادعایی است در قبال ادله وقف که تسلط موقوف علیهم را بر عین یا منفعت به مجرد انشای صیغه ثابت می‏کند.
با چشم‏پوشی از این مطلب، همین که موقوف علیه وقف را رد نمی‏کند، بیانگر این است که به مالک شدن علیه یا منفعت راضی است. پس لازمه‏ی شرط ندانستن قبول در صحت وقف، این نیست که علی رغم رضایت موقوف علیه، عین یا منفعت وقف به ملکیت او در می‏آید و اختیارش سلب می‏شود.
یزدی می‏افزاید: با وجود این، باید معتقد باشیم که عین وقف نسبت به طبقه دوم و... در وقف به نسل‏ها و طبقات، بدون قبول به ملکیت آنان در آمده است. در حالی که با توجه به نظریه سید علی طباطبایی در ریاض المسائل هیچ کدام از فقها صحت وقف را منوط به قبول طبقات بعدی نمی‏دانند.
در هر حال، به مقتضای ادله وقف عدم اعتبار قبول در وقف به طور مطلق قویتر است و قبول فقط نسبت به وقف خاص معتبر است که آن هم با رد نکردن عین یا منفعت موقوفه و اعتراض نکردن پس از آگاه شدن از وقف آشکار می‏شود. البته اگر موقوف علیه بصراحت وقف را بپذیرد، به احتیاط نزدیکتر است.
نظریه ائمه مذاهب چهارگانه پیرامون وقف عام و خاص: در کتاب الاحوال الشخصیه علی المذاهب الخمسة عن کفایة الاخبار، حصین الشافعی جلد اول باب وقف نوشته و کتاب الوقف ابی زهره آمده است: علمای مذاهب اربعه متفق‏اند که وقف عام به قبول نیاز ندارد و با انشای وقف از سوی مالک تمام می‏شود.
وقف خاص: مالکیه و اکثر حنیلیها معتقدند که وقف خاص نیز به قبول نیاز ندارد و
بقیه (شافعیه، و حنفیه و برخی از حنبلیها) شرط بودن قبول را ترجیح داده‏اند.

شروط وقف

در منابع فقهی آمده است که قبض از شروط وقف است و واقف پیش از تسلیم عین موقوفه به موقوف علیه در وقف خاص و متولی در وقف عام می‏تواند وقف را فسخ کند و اگر واقف پیش از قبض موقوفه از دنیا برود، وقف باطل است. اختلاف فقها در این است که آیا قبض شرط صحت وقف است یا شروط لزوم آن؟ اگر شرط صحت باشد تا قبض صورت نگیرد، انشای وقف بی‏اثر است و تا هنگامی که موقوفه در دست واقف است از ملکیت او خارج نمی‏شود، اما اگر قبض شرط لزوم وقف باشد، عقد وقف به صرف انشای صیغه بدون قبض کامل و آثار وقف بر آن مترتب است، منتهی عقد جایز می‏باشد و واقف می‏تواند آن را بطال کند.
در منابع فقهی تصریح شده است که فقها در این دو مسأله با هم اختلاف نظر دارند و هیچ کدام از فقها به لزوم وقف بدون قبض معتقد نیستند، بلکه آن را صرفا یک احتمال می‏دانند.
شهید ثانی در مسالک و صاحب غنیه و صاحب تنقیح، قبض را شرط صحت وقف می‏دانند و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل چنین نظری دارد، آن جا که می‏گوید: «پس از انشای صیغه‏ی وقف، قبض موقوفه توسط موقوف علیه یا جانشین او، شرط صحت آن است. بدین معنا که انتقال، مشروط به انجام یافتن قبض است و پیش از آن عقد ذاتا صحیح و مؤثر است، اما ناقل نیست و واقف می‏تواند بدون واهمه آن را فسخ کند»(38).
یزدی در ملحقات به دلایل زیر قبض را شرط صحت وقف می‏داند:
1- اقتضای قبض این است که شرط صحت وقف باشد.
2- اگر واقف پیش از قبض از دنیا برود، ملک وقفی میراث وی محسوب می‏شود. این
مطلب می‏رساند که عقد وقف از لحاظ شروط کامل نبوده است.
3- اصل عدم تأثیر عقد وقف پیش از قبض.
با و جود این، مجالی برای استناد به اطلاقات عقد وجود ندارد، زیرا مقتضای آن لزوم عقد وقف است که از دیدگاه وی هیچ کس به آن معتقد نیست.
شیخ نجفی در جواهر قبض را شرط لزوم می‏داند. وی پس از بیاناتی طولانی که بیانگر تمام زوایای مسأله است، می‏فرماید: نیکوست که قبض شرط لزوم باشد، نه شرط صحت، زیرا مقتضی صحت وقف وجود دارد. شیخ نجفی می‏فرماید: صاحب ریاض اجماع صاحب غنیه را حمل بر شرط صحت بودن قبض کرده است، در حالی که چنین نیست و اجماع وی در مورد شرط لزوم قبضث است. شیخ نجفی می‏فرماید: شهید اول در اللمعة الدمشقیة قبض را شرط لزوم وقف می‏داند. وی این مطلب را از خلاف و مبسوط شیخ طوسی و سرائر ابن ادریس حلی دریافت کرده است.
از این گفتار کوتاه پیرامون آرای فقها معلوم می‏شود که اکثر آنان متفق‏اند وقف بدون قبض کامل نیست و واقف می‏تواند پیش از آن وقف را فسخ کند و اگر واقف پیش از اقباض بمیرد، وقف باطل است؛ اما اختلاف آنان در این است که آیا قبض شرط صحت وقف است که موقوفه فقط به وسیله قبض از ملکیت واقف خارج شود یا شروط لزوم، تا عقد وقف با ایجاب و قبول کامل باشد و به قبض نیاز نداشته باشد. اکثر فقها قبض را شرط لزوم وقف می‏دانند و معتقدند واقف می‏تواند پیش از قبض موقوفه عقد را فسخ کند و فقط با انجام گرفتن قبض است می‏داند و آن را به گروهی از فقها از جمله شهید اول، شیخ طوسی، ابن ادریس حلی و... نسبت داده است.
هر کدام از دو گروه در تأیید نظریه‏ی خویش دلایلی آورده‏اند که به طور آشکارا و یقینی به مطلب مورد نظرشان اشاره نمی‏کند.

1- اصل عدم تأثیر عقد پیش از انجام قبض. چون احتمال دارد که قبض جزیی از سبب ناقل (انشای وقف) که عقد است باشد یا شرط آن.
2- روایت محمدون ثلاث از صفوان بن یحیی در کتب اربعه. صفوان گوید: «از امام صادق علیه‏السلام پرسیدم: اگر یک نفر یک قطعه زمین را وقف کند، آیا پس از مدتی می‏تواند آن را فسخ کند؟ امام علیه‏السلام فرمود: اگر آن را برای فرزندانش و یا غیر آن وقف کرده و برای آن متولی شخص کرده است، نمی‏تواد آن را فسخ کند و اگر فرزندانش صغیرند و شرط کرده است که پس از بالغ شدن موقوفه را به آنان بسپارد و اکنون خود به نیابت آنان، موقوف را در تصرف خود دارد، باز هم نمی‏تواند از نظر خویش برگردد؛ اما اگر فرزندان رشید باشند و واقف موقوفه را به آنان قبض نداده باشد، می‏تواند از نظر خویش برگردد».
3- روایت صدوق که سلسله سند آن به محمد بن جعفر اسدی منتهی می‏شود. امام حجت علیه‏السلام به محمد به عثمان فرمود: «پرسیده بودی که اگر کسی ملکی را برای ما وقف کند و سپس به آن نیاز داشته باشد، آیا می‏تواند وقف را فسخ کند یا خیر؟ پاسخ: هر گاه آن را به موقوف علیه یا متولی قبض دهد نمی‏تواند فسخ کند؛ خواه آن مال را نیاز داشته باشد، خواه نداشته باشد، خواه فقیر باشد، خواه غنی. در غیر این صورت واقف در امضا و فسخ آن مختار است». امام علیه‏السلام در نامه‏اش می‏افزاید: «پرسیده بودی مردی که یک قطعه زمین کشاورزی برای ما وقف و آن را به متولی قبض داده است، وی نیز آن را آباد و از محل عایداتش خراج و هزینه آن را پرداخت می‏کند و باقیمانده درآمد را برای امام علیه‏السلام می‏فرستد. این کار فقط برای کسی که واقف او را به عنوان زارع زمین (متولی) انتخاب کرده است، جایز می‏باشد و غیر از او نمی‏تواند[در زمین مذکور تصرف کند].
4- روایت عبید بن زراه؛ وی می‏گوید: «از امام صادق علیه‏السلام پرسیدم: یک نفر مالی را برای فرزندانش که به سن بلوغ رسیده‏اند، وقف کرده است، تکلیف چیست؟ امام علیه‏السلام فرمود: اگر تا هنگام فرارسیدن مرگ پدر، مال را تصرف نکنند، میراث محسوب می‏شود، اما اگر برای فرزندان نابالغش وقف کرده است، قابل فسخ نیست و نیازی به قبض ندارد، زیرا پدر سرپرست آنان است و همین که مال در دست اوست، گویی قبض صورت گرفته است. امام علیه‏السلام می‏فزاید: و رجوع از صدقه‏ای که به قصد قربت خداوند انجام گرفته صحیح نیست.

کسانی که می‏گویند قبض شرط وقف است چنین به این سه روایت استدلال کرده‏اند: امام علیه‏السلام در دو روایت صفوان و مکاتبه محمد بن جعفر اسدی رجوع از وقف را مشروط به عدم قبض موقوفه به موقوف علیهم، اجازه داده است که راوی از عدم قبض به «ولم» یکونوا قد حازوها» تعبیر کرده است.
ولی انصاف این است که این دو روایت همان طور که بر شرط صحت بودن قبض دلالت می‏کند، بر شرط لزوم بودن آن نیز دلالت دارند، به طوری که هیچ کدام از دو احتمال بر دیگری برتری ندارد.
روایت عبید بن زراه؛ احتمال دارد ظهور آن در شرط صحت بودن قبض قویتر از ظهورش در شرط لزوم باشد. سخن امام علیه‏السلام که فرمود: «هر گاه موقوف علیه تا فرارسیدن مرگ واقف: مال را تحویل نگیرد، این مال میراث می‏باشد» به کامل نبودن وقف بدون قبض و باقی بودن ملک در مالکیت واقف اشاره می‏کند و لازمه‏اش این است که قبض شرط صحت باشد. البته اگر چه در روایت مذکور لفظ صدقه به کار رفته، اما منظور وقف است.
به هر حال دو نظریه مذکور پیرامون این مسأله، از لحاظ دلیل با هم برابرند و هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد و در عین حال دلیل هر دو گروه به طور یقین مدعا را ثابت نمی‏کند. تنها مطلبی که از ادله‏ی مذکور فهمیده می‏شود، این است که پیش از قبض موقوفه توسط موقوف علیه، واقف می‏تواند وقف را فسخ کند و اگر واقف پیش از قبض دادن بمیرد، وقف باطل است. این باطلان و حق فسخ می‏تواند دو عامل داشته باشد:
الف - شرط صحت وقف وجود نداشته باشد.
ب - شرط لزوم وقف وجود نداشته باشد.
[چه قبض را شرط صحت بدانیم و چه شرط لزوم]چنین پیامدی دارد. نظریه برتر این است که با ایجاب واقف با هر صیغه‏ای که بیانگر قصد درونی او باشد و قبول موقوف علیه وقف کامل می‏شود. البته در وقف بر فرزندان و نسل و... قبول طبقه‏ی اول کافی است و در وقف عام ایجاب کافی است و نیازی به قبول ندارد، هر چند بهتر است، ولی یا حاکم شرع وقف را بپذیرد. در همه حالت‏های مذکور تا هنگامی که عین
موقوف در دست واقف است، وی می‏تواند وقف را فسخ کند. هر گاه آن را به موقوف علیه تسلیم کند و وقف از همه لحاظ تکمیل باشد، ملک از مالکیت او خارج و وقف مانند دیگر عقود لازم، لازم‏الاجرای می‏شود و اگر واقف پیش از قبض عین موقوف به موقوف علیه بمیرد، وقف به دلیل خاص که مقتضای همه عقود جایز است، باطل می‏شود.
ثمره این اختلاف هنگامی آشکار می‏شود که در فاصله زمانی بین قبض و اجرای صیغه‏ی وقف، رشد و نموی در موقوفه پدید آید. اگر قبض را شرط صحت وقف بدانیم، چون قبض صورت نگرفته است، پس عین در ملک واقف می‏باشد و رشد و نمو حاصل، از آن واقف است و اگر قبض را شرط لزوم بدانیم، پیش از انجام قبض وقف صحیح است، اما لازم‏الاجرای نیست. بنابراین، عین موقوفه با انشای وقف و قبول موقوف علیه یا متولی در وقف بر جهات عامه مثل مساجد و پل از ملک واقف خارج می‏شود؛ در این صورت رشد و نمو تابع موقوفه و از آن موقوف علیه می‏باشد. در این مسأله اختلاف نظری بین فقها به چشم نمی‏خورد، اما فقها در جایی که موقوف علیه پیش از قبض موقوفه بمیرد، با هم اختلاف نظر دارند؛ مثلا، یک نفر یک باب منزل مسکونی را برای فرزندانش به ترتیب، نسل به نسل، وقف می‏کند و نسل اول پیش از قبض موقوفه از دنیا می‏رود. آیا با مرگ موقوف علیه، وقف مطلقا باطل است، خواه نسل دوم آن را قبض کرده باشد یا نه، یا این که فقط هنگامی باطل است که نسل دوم نیز آن را قبض نکرده باشد؟ سید علی طباطبایی در ریاض المسائل با استناد بر روایات پیشین، باطل بودن وقف را ترجیح داده است، به دلیل این که قبض نسل اول، شرط صحت یا لزوم وقف سات و قبض نسل دوم، نسبت به خودشان معتبر است. در حالی که وقف نسبت به نسل دوم صحیح باشد، چون وقف هنگامی صحیح است که طبق مفاد عقد اجرا شود. در حالی که در این نوع وقف، دو نسل موقوف عیله هستند، نه نسل دوم بتنهایی. پس صحت آن تنها نسبت به نسل دوم، خارج از مقتضای عقد است. علاوه بر این، فرارسیدن مرگ موقوف علیه پیش از کامل شدن وقف (صورت گرفتن قبض) از قبیل وقف بر معدوم است و قول به بطلان وقف به موت موقوف علیهم پیش از قبض را به شهید ثانی در مسالک نسبت داده است.
یزدی در ملحقات عدم بطلان وقف را ترجیح داده، چنین استدلال می‏کند، چون همه‏ی طبقات مورد نظر واقف هستند، پس وقف بر آنان از قبیل وقف بر دو نفر است که یکی موقوفه را قبض کرده و دیگری قبض نکرده باشد. در چنین موردی هیچ کس چنین وقفی را باطل نمی‏داند.
قواعد وقف، اقتضا می‏کند که وقف باطل نباشد، زیرا واقف ملک را برای همه وقف کرده و در هنگام انشای وقف همه‏ی آنان را مد نظر داشته است. پس هر گاه پس از انشای وقف یک طبقه از موقوف علیهم بمیرد، طبقه‏ی دوم جایگزین آن می‏شود، زیرا طبقه‏ی دوم نیز در جرگه‏ی آنان است و ادله وفای به عقد و ادله وقف ذاتا چنین اقتضا می‏کند.
روایاتی که صاحب ریاض به آن‏ها تمسک جسته است، هیچ ربطی به این مسأله ندارد، زیرا روایت صفوان و مکاتبه محمد بن جعفر اسدی فقط بر این مطلب دلالت می‏کنند که تا وقتی که موقوفه در دست واقف است، می‏تواند وقف را فسخ کند. حال آن که دو روایت مذکور در مورد زنده بودن واقف و موقوف علیه است. روایت عبید بن زراه نیز فقط بر باطل بودن وقف با فرارسیدن مرگ واقف پیش از تسلیم موقوفه دلالت می‏کند و چون برخلاف قاعده است، فقط به مورد آن که بطلان وقف به موت واقف پیش از قبض است، اکتفا می‏شود. بقیه سخنان وی که می‏گوید: «وقف نسبت به کسانی که عقد بر آنان جاری شده صحیح است و نسبت به طبقه دوم چون طرف عقد همه نیستند، لذا وقف کردن بر آنان وقف بر معدوم است»؛ بیشتر به مغالطه شبیه است، زیرا عقد وقف فقط به طبقه اول نظر ندارد و تا هنگامی که طبقه‏ی اول در هنگام عقد در قید حیات هستند، وقف بر معدوم معنا ندارد. این سخنان وی هنگامی صحیح است که موقوف علیه طبقه‏ی اول مشخص باشد؛ مثلا علی خانه‏ای برای احمد و فرزندان او نسل بعد از نسل وقف کند و احمد که اولین موقوف علیه است، پیش از قبض خانه از دنیا برود، اما اگر واقف ملکی را برای گروهی تحت یک عنوان وقف کند، بدون این که افراد آن مشخص باشند؛ مثلا علی خانه‏ای برای فرزندان احمد نسل بعد از نسل یا ابتدا فرزندان احمد و سپس فرزندان داوود وقف کند و طبقه‏ی اول پیش از تصرف موقوفه از دنیا بروند. یزدی در ملحقات طبقه‏ی دوم را جانشین طبقه‏ی اول می‏داند، زیرا معتقد است که این گونه وقف، طبقه دوم را نیز شامل می‏شود. حال اگر برخی از افراد طبقه‏ی اول پیش از قبض بمیرند، اگر واقف هنگام
وقف اشخاص را در نظر داشته مثلا گفته این زمین را بر علی و حسن و احمد و بعد از آنان بر اولادشان وقف کردم، در این صورت اگر یکی از آنان قبل از قبض بمیرد، وقف به نسبت سهم مرده باطل و نسبت به بقیه افراد صحیح است، اما اگر وقف بر عنوانی عام باشد؛ مثلا واقف بگوید: این قطعه زمین را برای فرزندانم وقف کردم. سپس یکی از فرزندانش بمیرد، وقف به تمامه نسبت به بقیه فرزندانش صحیح است، زیرا عنوان فرزندان بر بقیا آنان نیز صدق می‏کند. این مباحث مبتنی بر این است که قبض شرط صحت وقف باشد، اما اگر قبض شرط لزوم باشد - که ارجح همین است - باطل دانستن وقف با مرگ موقوف علیه وجهی ندارد، بلکه وقف به قوت خود باقی و با قبض طبقه‏ی دوم لازم‏الاجرا می‏شود. اگر دلیل خاصی بر بطلان وقف با مرگ واقف پیش از قبض وجود نداشت، قواعد وقف حتی بنابر شرط صحت بودن قبض، بطلان آن را اقتضا نمی‏کرد.

اگر عارضه‏ای برای واقف پیش آید؛ مثلا پیش از قبض، دیوانه یا بی‏هوش شود، با این که یزدی قبض را شرط صحت وقف می‏داند، در ملحقات صحت وقف را در این دو مورد ترجیح داده است. حال آن که اگر قبض شرط صحت وقف باشد، وقف بدون قبض کامل نیست. فقها تصریح کرده‏اند که ناگریز باید دو طرف تا پایان عقد، شروط متعاقدین را دارا باشند؛ مثلا اگر پیش از تمام شدن عقد بیع یکی از طرفین معامله یا هر دو بر اثر عارضه‏ای یکی از شروط متعاقدین را از دست بدهد، مثلا دیوانه یا بی‏هوش شود، علما به اتفاق آرا چنین عقدی را باطل می‏دانند.
آری، اگر قبض را شرط لزوم وقف بدانیم و واقف یا موقوف علیه پیش از قبض، دیوانه یا بی‏هوش شوند، وقف به حال خود باقی است تا این که قبض به وسیله ولی و... صورت پذیرد. پس از انجام قبض، حکم وقف بر آن جاری می‏شود. اگر قبض و اقباض موقوفه امکانپذیر نباشد، وقف به خاطر عدم قبض و اقباض باطل است، نه به خاطر ابتلای واقف به جنون یا دیوانگی.

حال چه قبض را شرط صحت بدانیم چه شرط لزوم؛ نظر مشهور این سات که قبض باید با اجازه واقف انجام پذیرد. یزدی نیز رأی مشهور را پذیرفته است. پس اگر موقوف علیه موقوفه را بدون اجازه‏ی واقف تصرف کند، موجب صحت یا لزوم وقف نمی‏شود. در ریاض سید علی طباطبایی آمده است: اگر قبض بدون اجازه واقف صورت پذیرد، شی‏ء قبض شده در حکم مال غصبی است و عقد وقف نیز باطل است و اکتفا کردن به قبض بدون اجازه واقف محل تأمل است و چه بسا کافی ندانستن آن بهتر باشد. شیخ نجفی در جواهر می‏گوید: عقد وقف جز با قبض موقوفه از سوی واقف لازم‏الاجرا نمی‏شود. شهید ثانی در شرح لمعه می‏فرماید: عقد وقف لازم‏الاجرا نیست، مگر این که قبض با اجازه واقف صورت گیرد. فتوای فقا بیانگر این است که فقط قبض با اجازه واقف، شرط کامل بودن وقف است.
از اظهارات یزدی در ملحقات برمی‏آید که پیروان این نظریه برای اثبات ادعای خود دلیل محکمی ندارند. لذا وی در صدد برآمده است که دلیل قابل اعتمادی برای آنان پیدا کند و در این راستا احتمال داده است که اصل مؤثر نبودن وقف بدون انجام یافتن قبض با اجازه واقف، منبع فتوای آنان است. علاوه بر این، قبض موقوفه بدون اجازه واقف، تصرف در مال دیگران است و حرام می‏باشد. بنا به روایت محمد بن عثمان - امام علیه‏السلام می‏فرماید: «هر گاه عین مال وقفی به موقوف علیه قبض نشده باشد، واقف بین امضا و فسخ وقف مختار سات» - این روایت اشاره می‏کند که واگذاری ملک وقفی فقط باید از طریق واقف باشد. وی پس از بیان منابع احتمالی فتوای آنان، از شرط دانستن اجازه واقف در قبض صرف نظر کرده و از ترس مخالفت با رأی مشهور قایل به احتیاط شده است.
انصاف این است که گفتار یزدی درباره منابع احتمالی این قول کاملا بجاست و به بحث و جدل نیاز ندارد و قبض با اجازه واقف، شرط کامل بودن وقف است، اما اصل عدم تأثیر وقف در صورتی که قبض بدون اجازه واقف انجام شود، در این مسأله جاری نمی‏شود، زیرا هر گاه قبض بدون اجازه واقف صورت گیرد، شک در عدم تأثیر وقف از شک در شرط دانستن اجازه واقف یا شرط ندانستن آن در صحت قبض سرچشمه
می‏گیرد. در چنین مورد اصل این است که اجازه واقف شرط صحت قبض نباشد و با مراجعه به این اصل مجالی برای شک در تأثیر و عدم تأثیر قبض در وقف باقی نمی‏ماند. چنان که در همه موارد شک سببی و مسببی وضع چنین است.
بنابر شرط صحت بودن قبض، وقف بدون آن کامل نمی‏شود. پس معتبر دانستن آن به عنوان یکی از شروط وقف بعید و به نظر نمی‏آید، چون تا وقف کامل نشود، موقوفه نیز از ملک واقف خارج نمی‏شود. پس برای کامل شدن وقف، واقف باید موقوفه را به موقوف علیه قبض دهد. حال اگر موقوف علیه بدون اجازه واقف به هر شکلی در موقوفه تصرف کند، مال دیگران را تصرف کرده و مالک آن نمی‏شود. به بیانی روشنتر اگر واقف واقعا بخواهد وقف را کامل کند، به همان نسبت که در انشای عقد وقف جدی است، باید به فراهم کردن مقدمات و شروط دیگر از جمله قبض جدی باشد، چرا که قبض جز به فعل یا اجازه او حاصل نمی‏شود.
اگر قبض شرط لازم وقف باشد - که حق همین است - وقف با انشای واقف و قبول موقوف علیه کامل می‏شود و ملک وقفی به ملکیت موقوف علیه در می‏آید. بنابراین، اگر دلیلی بر جواز فسخ پیش از قبض وجود نمی‏داشت، چنین حقی برای او منظور نمی‏شد. پس با نادیده گرفتن این دلیل، اگر موقوف علیه به هر نحوی موقوفه را قبض کند، از ملکیت واقف خارج می‏شود و موردی برای ادله جواز فسخ پیش از قبض نمی‏ماند.

هر گاه پدر مالی را برای فرزندان صغیرش وقف کند، به قبض جدید نیازی نیست، زیرا وی سرپرست آنان و اموال‏شان می‏باشد و همین که ملک وقفی در دست واقف است، قبض جدید به شمار می‏رود. این مطلب در روایت عبید بن زراره و صحیح محمد بن مسلم تأیید شده است. امام علیه‏السلام در روایت عبید بن زراره فرمود: «اگر واقف مال را برای فرزندان خردسالش وقف کرده باشد جایز است و[به قبض جدید نیاز ندارد]زیرا او سرپرست آنان است».
امام باقر علیه‏السلام در روایت محمد بن مسلم فرمود: «اگر کسی مالی را برای فرزندان بالغش وقف کند و آنان ملک وقفی را تا فرارسیدن مرگ پدر قبض نکنند، آن ملک ترکه
میت محسوب می‏شود و اگر مالی را برای فرزندان نابالغ وقف کند جایز است[هر چند آنان مال را قبض نکرده باشند]، زیرا خود واقف سرپرست آنان است».
چون در روایات نقل شده از پیامبر صلی الله علیه و سلم و ائمه علیه‏السلام هر جا کلمه صدقه به کار رفته، اغلب به معنای وقف است، لذا اکثر فقها صدقه را وقف معنا می‏کنند. استناد به این دو روایت صحیح است، هر چند صدقه معنایی کلی‏تر از وقف و صدقه‏ی به معنای متعارف (اصطلاحی) دارد. در این مورد بین پدر و جد تفاوتی وجود ندارد، زیرا جد از لحاظ ولایت بر نوه[پسری]خواه دختر باشد، خواه پسر در حکم پدر است.
فقها صراحتا اولیای دیگر[وصی، وکیل و حاکم شرع]را به پدر و جد ملحق کرده‏اند؛ مثلا وصی که از سوی پدر یا جد یا حاکم شرع برای سرپرستی صغار انتخاب می‏شود، در حکم پدر یا جد می‏باشد. چون هر چند در روایات ولایت پدر و جد پدری بیان شده است، اما مقتضای استدلال این است که حکم ولایت پدر و جد پدری به اولیای دیگر سرایت کند.
اگر یک نفر بیگانه مالی را برای دیوانه یا نابالغی وقف کند، باید ولی آنان موقوفه را قبض کند. اگر صغیر، پدر یا جد یا وصی منتخب آنان نداشته باشد، حاکم شرع سرپرستی او را بر عهده دارد و موقوفه را قبض می‏کند، زیرا حاکم شرع سرپرست هر بی‏سرپرستی است. در ریاض المسائل سید علی طباطبایی آمده است: برخی از فقها در کافی بودن قبض موقوفه توسط وصی تردید دارند. چون روایات چنین مسأله‏ای را شامل نمی‏شود. پس از سخن امام علیه‏السلام در آغاز بحث که فرمود: «در وقف بر فرزند چون پدر سرپرستی او را بر عهده دارد و مال در دست اوست، به قبض جدید نیازی نیست»، دیگر مجالی برای شک در این مسأله وجود ندارد. ظاهر روایت مذکور این است که هر کس سرپرستی صغیر را بر عهده دارد، می‏تواند به جای او موقوفه را قبض و به نفع وی در آن تصرف کند.
اگر عین مال وقفی به صورت امانت، عاریه، غصب و... در دست موقوف علیه باشد، به قبض جدید نیازی نیست، یعنی نیاز نیست موقوف علیه آن را به واقف برگردانده و سپس به عنوان موقوف علیه آن را از او تحویل گیرد، مگر این که معتقد باشیم حتما قبض باید با اجازه واقف صورت گیرد و قبض شرط صحت وقف است. در این صورت
موقوف علیه باید از وقف اجازه بگیرد که مال به عنوان موقوفه در دستش باقی باشد، اما اگر قبض را شرط لزوم وقف بدانیم، قبض به هر شکل که صورت پذیرد کافی است، هر چند بدون اجازه واقف باشد.

قبض مسجد و مقبره

بیشتر فقها معتقدند اگر موقوفه مسجد یا مقبره باشد با اقامه نماز هر چند یک نوبت و دفن حتی یک نفر، قبض صورت می‏گیرد، بویژه هنگامی که واقف از این امور آگاه باشد. در ریاض آمده است: برخی از فقها شرط کرده‏اند که این امور (برگزاری انجام اولین نماز و دفن) باید با اجازه واقف باشد تا اقباض (تحویل دادن با رضایت) که شرط صحت قبض است صورت پذیرد و هم‏چنین برخی دیگر شرط کرده‏اند که انجام این امور باید به نیت قبض باشد. پس اگر نمازگزار و دفن کننده میت نه به نیت قبض، بلکه از روی ناآگاهی در موقوفع تصرف کنند، قبض محسوب نمی‏شود و واقف می‏تواند وقف را فسخ کند.
رأی مشهور درست است و برپا کردن یک نماز در مسجد و دفن یک مرده در مقبره، قبض یا به منزله قبض است، بویژه هنگامی که واقف از این کار آگاه باشد و سکونت کند، زیرا عرف سکوت کردن او را اقباض و تسلیم کردن تلقی می‏کند، چرا که قبض و اقباض هر چیزی بر حسب بهره‏برداری از آن تفاوت دارد.

وقف بر اشخاص حقوقی یا وقف عام

نجفی در جواهر الکلام تصریح دارد که در وقف بر جهات عامه مانند پل، مسجد، علما، فقرا، زایران و... اگر واقف برای موقوفه متولی تعیین کرده باشد، وی ملک وقفی را قبض می‏کند و اگر متولی معین نکرده باشد، حاکم شرع این کار را بر عهده می‏گیرد. وی این قول را به شهید ثانی نسبت داده است. او پس از بیان این مطلب در تقدم متولی بر حاکم شرع شک کرده، استدلال می‏کند: وقف بر بخش عمومی در حقیقت وقف بر همه مسلمانان است و چون خود بخش قابل تولیت نیست، معین کردن متولی برای اداره‏ی امور موقوفات موجب ولایت این متولی بر مسلمانان نمی‏شود تا بتواند به جای مسلمانان آن را قبض کند تا چه رسد به این که بتواند بر حاکم شرع که ولایت عمومی را بر عهده دارد،
مقدم شود.
اما این شک و دودلی صاحب جواهر بجا نیست، زیرا واقف هر کسی را که شایسته بداند، می‏تواند به عنوان متولی موقوفه تعیین کند که لازمه‏اش قبض موقوفه به اوست و این کار نه تنها باعث نمی‏شود متولی بر مسلمانان ولایت داشته باشد، بلکه وی در حقیقت به آنان خدمت و به نفع‏شان کار می‏کند. پس در نتیجه اقباض (واگذاری ملک وقفی از سوی واقف) به متولی از لوازم ولایت متولی بر موقوفه است.
اگر صاحب جواهر مانند یزدی در شرط بودن قبض در وقف بر جهت عام مانند مسجد، مدرسه و شک می‏کرد، سخنش بجا بود، چون روایات بر اعتبار آن دلالت نمی‏کند و شامل این موارد نمی‏شود. به تعبیر یزدی روایاتی که قبض را شرط وقف می‏دانند، در مورد وقف خاص از قبیل وقف بر وارث می‏باشند، نه وقف عام.
در هر حال، ظاهرا فقها متفق‏اند تا هنگامی که ملک وقفی به موقوف علیه، متولی یا جانشین آنان قبض نشده باشد، لازم الاجرا نیست و از ملک واقف خارج نمی‏شود. اگر قبض صورت گیرد، وقف کامل می‏شود و واقف حق برگشت ندارد.
فرقه مالکیه معتقدند: قبض بتنهایی موجب کامل شدن وقف و خروج موقوفه از ملک واقف نمی‏شود، مگر این که واقف آن را به موقوف علیه یا متولی قبض کند و یک سال کامل در تصرف آنان باشد، آنگاه وقف کامل و لازم‏الاجرا می‏شود و در این صورت مالکیت واقف خارج می‏شود.

تنجیز (معلق نبودن)

منابع فقهی تنجیز را که شرط همه عقود و ایقاعات است چنین تعریف کرده‏اند: انشای عقد یا ایقاع به طوری که معلق به چیزی دیگر در گذشته، حال یا آینده نباشد، هر چند به وقوع معلق علیه یقین داشته باشیم. در چند مورد تعلیق عین تنجیز است:
1- معلق کردن عقد به چیزی که مقتضای اصل عقد یا ایقاع باشد، تعلیق به شمار
نمی‏رود؛ مثلا اصل عقد اجاره اقتضا می‏کند که مورد اجاره قابل بهره‏برداری باشد. در عقد بیع، کالای مورد معامله باید وجود خارجی داشته باشد. در عقد طلاق، زن باید رد حباله نکاح مرد باشد و هنگام طلاق وجود داشته باشد. معلق کردن عقد به چنین شروطی که مقتضای اصل عقد یا ایقاع می‏باشد، تعلیق محسوب نمی‏شود، چرا که اگر کالای مورد معامله یا ملک وقفی و... در هنگام انشای عقد یا ایقاع به طور منجز اجرا شود یا بر وجود داشتن موضوع و در ملکیت بودن آن معلق نشود. همان طور که بیع، وقف، طلاق و... به طور مطلق با صیغه‏ی مخصوص خود از قبیل منزل را فروختم، خانه را وقف کردم و... صحیح است. اگر انشای این عقود بر وجود داشتن موضوع عقد، مالک بودن واقف و در حباله نکاح بودن زن و... مشروطه شود، عقد یا ایقاع صحیح است؛ مثلا بگوید: خانه را فروختم، اگر از آن من باشد؛ خانه را وقف کردم، اگر وجود داشته باشد؛ این زن را طلاق دادم، اگر زن من باشد. این گونه قید و شرطهایی که مقتضای عقد یا ایقاع را تأکید می کنند، تنجیز هستند نه تعلیق. تنجیز بدین معنا شرط عقد یا ایقاع نیست، زیرا نه تنها با مقتضای عقد یا ایقاع منافات ندارد و خللی در آن ایجاد نمی‏کند، بلکه تفسیر و تأکید کننده حقیقت و مقتضای آنهاست.
2- هر کدام از دو طرف عقد خواه موجب و خواه قابل، عقد را بر شرط جایزی معلق کنند؛ شرطی که با مقتضای عقد، قرآن، سنت و قول فقها مخالف نباشد. حال چه معتقد باشیم که دو طرف امری را شرط کرده‏اند یا یک طرف، هر چند شرط به معنای تعلیق است، اما به اصل انشا و صیغه عقد یا ایقاع که انشای عقد یا ایقاع به وسیله آن کامل می‏شود، ربطی ندارد، بلکه به موضوع خارجی ارتباط دارد؛ مثال: فروشنده بگوید این کتاب را به تو فروختم به شرط این که اشتباه چاپس نداشته باشد، یا به شرط این که کاغذش روغنی باشد. در چنین موردی اصل معامله و انشای آن منجز است و عقد کامل می‏باشد، اما مفاد شرط کالای فروخته شده را در چهارچوب شرط مقید و محدود می‏کند، به طوری که به مقتضای شرط، کالای مورد نظر کتابی است که اشتباه چاپی نداشته باشد یا کاغذش روغنی باشد. گاهی شرط، صفت بیع واقع شده بین دو طرف را مشخص می‏کند. اگر کسی کالایی را به شرط خیار فسخ بخرد یا بفروشد شرط، صفت
بیع است و خریدار و فروشنده می‏تواند در مبیع و مثمن تصرف کنند. تنها کاربرد شرط (خیار فسخ) این است که حق گسستن عقد را به یکی از دو طرف می‏دهد و نتیجه آن برگشتن مبیع و مثمن به دست مالک اولی است. این گونه شرط بیع مطلق را به بیع خیرای تغییر داده، یک صفت به اصل آن می‏افزاید.
3- معلق کردن عقد یا ایقاع به اموری که به کیفیت موضوع مربوط است، وقف را باطل نمی‏کند؛ مثال: مالک به کسی بگوید تو در فروختن اسب یا ماشین یا منزل من وکیل هستی، اگر احمد خریدار باشد یا اگر به فلان مبلغ فروشی یا اگر حجاج از مکه برگردند. این موارد معلق کردن عقد به شمار نمی‏رود، بلکه مقید کردن تفصرف می‏باشد. از صیغه‏ی مذکور، معلق کردن عقد وکالت اراده نمی‏شود، بلکه تصرف در ملک یا شی‏ء مقید به قیودی از قبیل (بازگشت حجاج، خریدار بودن احمد و...) شده است. پس اگر وکیل آن قید (شرط) را در خارج محقق کند تصرف در کالا جایز است در غیر این صورت خیر؛ و اگر در کالا تصرف کند و آن را بفروشد از مصادیق بیع فضولی و از چهارچوب وکالت بیرون است و صحت آن به اجازه مالک بستگی دارد. این موارد از مصادیق تنجیز مورد نظر فقها محسوب نمی‏شود، بلکه شرط صحت عقد یا ایقاع می‏باشد.
سخن در تنجیزی است که فقها آن را شرط صحت عقد یا ایقاع می‏دانند. تنجیز: معلق نبودن انشای عقد یا ایقاع بر امری است که وجود ندارد یا پدید آمدنش احتمالی و معلق بودن انشا بر تحقق چنین اموری - تا هنگامی که شرط کاملا محقق نشود، خواه به لفظ شرط باشد خواه ادات شرط - معنایش این سات که بیع با لفظ «فروختم» و نکاح با لفظ «یه عقد ازدواج درآوردم» و تسلط بر منفعت با لفظ «اجاره دادم» و وقف با لفظ «وقف کردم» و طلاق با لفظ «طلاق دادم» حاصل نشود و صیغه‏های مذکور در انشای عقد یا ایقاع بالفعل به کار نروند، زیرا تا هنگامی که انشا به امر یا اموری که محقق نمی‏شوند یا محقق شدن آن‏ها معلوم نیست، بستگی داشته باشد، انشای عقد یا ایقاع بالفعل امکانپذیر نیست.
سید علی طباطبایی در ریاض معتقد است فقها متفق‏اند که اگر وقف بر یک امر محقق نشده معلق شود، باطل است. آن جا که می‏گوید: اگر وقف را به شرط قابل وقوع یا صفت
قابل انتظاری معلق کند یا خیار فسخ برای واقف در نظر گرفته شود، یعنی هر زمان که بخواهد وقف را فسخ کند، هر چند به آن نیاز نداشته باشد، وقف باطل است. اگر معلق علیه واقع شده باشد و واقف کردم، اگر امروز جمعه باشد و... وی می‏افزاید: گروهی معتقدند فقها در این مسأله اتفاق نظر دارند. چه بسا اتفاق فقها، اصل عدم تأثیر و اجماع شهید ثانی در مسالک در حجیت آن کافی باشد.
منظور از اصل در این جا، «عدم ترتب اثر» بر وقف معلق بر قید یا شرط است. قبلا بیان کردیم که اصل عدم ترتب اثر در مورد شک در صحت عقد به دلیل شک در جزی صحت یا شرط صحت بودن آن جاری نمی‏شود، زیرا در چنین مواردی شک در صحت یا عدم صحت عقد زاییده شک در اعتبار یا عدم اعتبار آن چیز در عقد است. در شک سبب و مسبب، اصل عدم ترتب اثر سبب جاری می‏شود و با جاری شدن آن مجالی برای جریان اصل در مسبب باقی نمی‏ماند، زیرا موضوع آن از بین رفته است. در موضوع مورد بحث تا وقتی که در شرط بودن یا شرط نبودن تنجیز در صحت عقد شک کنیم، اصل عدم شرط را جاری می‏کنیم و با جاری کردن این اصل، موردی برای اصل عدم ترتب اثر بر عقد معلق باقی نمی‏ماند. آری، اگر شرط بودن تنجیز ثابت شود و در معلق یا منجز بودن آن شک کنیم، علاوه بر اصالت صحت که بر همه اصول مقدم است، مانعی در جاری شدن اصل عدم ترتب اثر بر عقد وجود ندارد.
علاوه بر صاحب ریاض، عبد الفتاح بن علی المراغی در کتاب عناوین بر شرط بودن تنجیز در وقف و عقود دیگر به اجماع علما استناد کرده است. وی می‏گوید: به دو دلیل زیر تنجیز شرط صحت عقد است:
1- اجماعی که از خلال سخنان فقهای متقدم و متأخر برمی‏آید؛ به گونه‏ای است که کسی با این مسأله مخالفت ندارد. البته، گهگاه فقها وقف معلق را صحیح می‏دانند. در این موارد تعلیق سه جایگاه دارد:
الف - شرط ماهیت.
ب - شرط صحت.
ج - متعلق موضوع عقد باشد نه خود عقد.
هر سه از موضوع تنجیز معتبر در عقود خارج می‏باشند.
2- تعلیق با وضع عقود منافات دارد و همه ادله عقود به موضوع له عرفی آن انصراف دارد، حال آن که با تعلیق به معنایی که بیان کردیم، با سیره و روش و عرف مردم پیرامون عقود هماهنگ نیست. پس عقد معلق در محدوده‏ی ادله وجوب وفای به عقد قرار نمی‏گیرد.
عجیب است که صاحب ریاض ادعا می‏کند: شرط بودن تنجیز مسأله‏ای اتفاقی بین علماست و شیخ‏نجفی در جواره بر آن ادعای اجماع منقول و محصل کرده و عبدالفتاح مراغی در عناوین آن را تأیید می‏کند. با وجود این، در ملحقات یزدی آمده است: بحرانی در حدائق ادعا می‏کند که در کتب فقهی متقدمان از جمله نهایه و مبسوط شیخ طوسی، سرائر ابن ادریس و مقنعه شیخ مفید بر چنین اجماعی دست نیافته است. با علم به این که منابع فقهی اغلب نظریه متقدمان را در بردارد. فرض کنیم اجماع مورد نظر صاحب جواهر و صاحب عناوین که بصراحت به آن اشاره می‏کنند، قابل دستیابی باشد. اگر همه‏ی اجماع کنندگان یا برخی از آنان مستند حکم‏شان را بیان نکرده باشند، دلیل کاشف از رأی معصوم علیه‏السلام است. در حالی که کسانی که عقد یا ایقاع معلق را مطلقا باطل می‏دانند، به دلیل ما استناد جسته، می‏گویند: هر گاه انشای صیغه بر یک امر غیر محقق یا محتمل الوقوع در آینده معلق باشد، انشا محقق نمی‏شود. از این‏ها گذشته اجماعی که مدرک آن معلوم باشد، به عنوان دلیل اثبات حکم، معتبر نیست.
منافات تعلیق با وضع عقود: مستدل می‏گوید که تعلیق با عرف مردم درباره عقود و معاملات منافات دارد و عقد معلق در محدوده ادله عقود قرار ندارد. این سخن نمی‏تواند دلیل قابل قبولی بر بطلان عقد معلق[بر شط یا قید محقق نشده]باشد، زیرا به تعبیر فقها مخالفت تعلیق با عرف مردم در مورد عقود و معاملات از صدق عقد بر عقد معلق جلوگیری نمی‏کند و هنگامی که عقد معلق شروط مطلوب را دارا باشد، مخالفت تعلیق با عرف نه مانع صحت آن می‏شود و نه از قرار گرفتن آن در محدوده ادله عقود جلوگیری می‏کند. پس عقد معلق مانعی ندارد، جز این که در معلق کردن عقد بر امر غیر موجود یا محتمل الوجود یا مشکوک الوجود به وسیله صیغه‏ی مخصوص عقد، انشا نمی‏شود و تا وقتی که تملیک از نظر گوینده معلق باشد، عقد مورد نظر از صیغه‏ی مذکور حاصل
نمی‏شود. بنابراین، اگر کسی معتقد باشد ریشه‏ی تعلیق به نارسایی صیغه‏ای که برای بیان اراده بایع یا واقف به کار برده می‏شود مربوط است، ناگزیر باید تنجیز را شرط صحت عقد و عقد معلق را باطل بداند و کسی که چنین اعتقادی نداشته باشد، می‏تواند تنجیز را شرط نداند. پس از بررسی نظراتی که در این باره گفته شده است، راه اطمینان آوری جز این طریق وجود ندارد.

اختلاف مذاهب چهارگانه در وقف معلق

مالکیه: هر نوع وقف معلقی صحیح است. در جلد هفتم شرح مختصر ابی‏ضیای، بخش وقف، نوشته‏ی زرقانی آمده است: اگر واقف بگوید: هر گاه روز جمعه فرارسد، منزل من وقف است، وقف صحیح است.
حنفیه و شافیعه: وقف معلق جایز نیست، بلکه وقف باید مطلق باشد. در جلد دوم اقناع، نوشته‏ی شربیانی، «کتاب الوقف» آمده است: اگر واقف به طور معلق ملکی را وقف کند، ملک از آن اوست و از ملکیتش خارج نمی‏شود. حنفیه و شافیعه طلاق معلق را جایز می‏دانند؛ مثال: شوهر بگوید: اگر فلان کس از سفر برگردد یا حجاج از مکه برگردند، تو طلاق داده شده هستی. در این صورت با واقع شدن شرط (آمدن مسافر)، طلاق نیز واقع می‏شود.
چنان که در جلد دوم غایة المنتهی، «کتاب الوقف» نوشته‏ی مرعی بن یوسف حنبلی آمده است، حنبلیها معتقدند که تعلیق در وقف تنها نسبت به مرگ واقف صحیح است؛ مثال: واقف بگوید: این منزل را پس از مرگم وقف کردم. در این صورت پس از فرارسیدن مرگ واقف، بدون این که نیازی به موافقت ورثه یا انشای جدید توسط آنان باشد، منزل مذکور وقف خواهد بود. معلق کردن وقف بر چیزی غیر از مرگ واقف، صحیح نیست.

دوام

از منابع فقهی شیعه چنین برمی‏آید که اکثر فقها دوام را شرط صحت وقف می‏دانند. بدین معنا که مدت آن نباید معین باشد. شیخ نجفی در جواهر الکلام تصریح دارد که اگر واقف ملکی را برای مدت معینی وقف کند، وقف باطل است و موقوفه در ملک وی باقی
می‏ماند. وی درباره وقف موقت، اظهار می‏دارد: از میان فقهای متقدم و متأخر کسی وقف موقت را صحیح ندانسته است و در پایان می‏گوید: به همین دلیل اشتباه بسیاری از فقهای معاصر درباره تعیین محل نزاع (بطلان وقف موقت)، نمایان شده است.
یزدی در ملحقات عروه و نیز صاحب ریاض می‏فرمایند: برخلاف ادعای شیخ نجفی در جواهر مسأله چندان واضح نیست و دوام به عنوان شرط صحت وقف از مسایل مسلم و آشکار بین همه فقها یا حتی اکثر آنان نمی‏ابشد. در ریاض المسائل آمده است که اگر واقف ملکی را برای مدت معینی مثلا یک سال یا شش ماه وقف کند، از نظر اکثر فقها این گونه وقف باطل است، زیرا آنان دوام را شرط صحت وقف می‏دانند. علاوه بر این، ابن زهره در غنیه اجماع امامیه را در این مورد متذکر می‏شود. در این صورت اجماع مذکور عموم آیه‏ی (... اوفوا بالعقود...)(39) را تخصیص می‏زند؛ البته اگر قبول را شرط صحت وقف بدانیم تا در زمره عقود قرار گیرد. صاحب ریاض ادامه می‏دهد: در هر حال، هماهنگی اجماع مذکور با فتوای گروهی از علما در حجیت آن کافی است. در برخی موارد که جهت وقف و حبس از اهمیت خاصی برخوردار است، اکثر علما برخلاف اجماع مذکور، فتوا داده‏اند که این مطلب با حجیت آن منافات ندارد.
در اظهارات یزدی آمده است که مشهور ضمن ادعای اجماع در مسأله دوام وقف، معتقدند که دوام شرط صحت وقف می‏باشد. منظور یزدی از اجماع، اجماع صاحب غنیه است که در بیشتر مسایل فقهی قایل به اجماع است، چون وی خیلی خوشبین و متکی به نفس بود و نظر خویش را واقعیت می‏پنداشت، تصور می‏کرد هر فقیهی باید نظریه وی را بپذیرد. عجیب است، کسانی که اجماعات غنیه را در کتب خویش بیان کرده و گهگاه بر آن استناد جسته‏اند، اجماعات منقول بویژه از نوع اجماعات صاحب غنیه را بی‏ارزش می‏دانند و از نظر آنان این گونه اجماعات فقط بیانگر رأی صاحب اجماع است و غیر از آن را ثابت نمی‏کند.
در هر حال یزدی در ملحقات عروه در اعتبار دوام شک و تردید دارد، زیرا وی پس از بیان ادله مدعیان اعتبار این شرط و بحث و بررسی پیرامون آن به این نتیجه رسیده است:
اگر فرض کنیم اجماع مذکور کامل باشد، با توجه به آن هر گاه واقف چیزی را موقتا وقف کند، وقف نمی‏باشد، حال آیا می‏توان آن را حبس نامید؟ یااین که به طور کلی، چه وقف و چه حبس، باطل است، در این زمینه دو قول وجود دارد. قول برتر این است که وقف موقت را می‏توان حبس نامید، زیرا قصد کردن وقف موقت قصد کردن حقیقت حبس به شمار می‏رود. شهید ثانی در مسالک نظریه شهید اول را در مورد این مسأله بیان و به شرح آن اکتفا کرده و برخلاف دیگران فتوای وی را به اجماع یا شهرت اسناد نداده و سپس با آن نیز موافقت کرده است. در هر حال، مسأله به این روشنی نیست که برخی از فقها ادعا می‏کنند و چنان که از منابع فقهی برمی‏آید، گروهی از فقها با آن مخالفت کرده‏اند. البته مخالفان توجیه معقول و قابل پذیرشی دارند، بویژه که اطلاقات ادله وقف مؤید آنان است. علاوه بر این، دلیل قائلان به بطلان وقف نمی‏تواند ادعای‏شان را ثبعت کند. یزدی و دیگران دلیل قائلان به بطلان وقف موقت را بر می‏شمرند:

نقد و بررسی دلایل مذکور:

1- اجماع منقول: اجماع منقول نه حقی را ثابت و نه باطلی را نفی می‏کند، بویژه اگر از نوع اجماعات صاحب غنیه باشد.
2- اوقاف ائمه علیه‏السلام: می‏توان از وقف ائمه علیه‏السلام فهمید که وقف می‏تواند دایمی باشد و وقف دایم از سوی ائمه ممکن است به این دلیل باشد که آن بهترین و کاملترین نوع وقف است، نه این که بر بطلان وقف موقت دلالت کند. 3- دوام از لوازم طبیعت وقف است: این صرفا یک ادعاست و در ادله‏ی وقف دلیلی بر اثبات آن وجود ندارد. اگر وقف را نوعی عقد بدانیم، شاید شرط ندانستن دوام در وقف به دلایل زیر از شرط دانستن آن محکمتر باشد:
1- عمومات وفای به عقد.
2- اصالت صحت در وقف موقت.
3- سخن امام علیه‏السلام که فرمود: وقف به گفته واقف بستگی دارد. (قاعده: الوقوف بحسبما یوفقها اهلها)
4- صحیح ابن مهزیار و صفار.
ابن مهزیار می‏گوید: به امام علیه‏السلام نوشتم برخی از پیروانت از اجداد گرامی شما نقل می‏کنند که اجرای وقف موقت بر ورثه واقف لازم و وقف دایم باطل است و اجرای آن بر ورثه لازم نیست. فدایت شوم نظر شما چیست؟ امام علیه‏السلام در پاسخ مرقوم داشت: «من نیز چنین نظری دارم».
صفار می‏گوید: به ابی‏محمد علیه‏السلام نوشتم وقف صحیح کدام است؟ اقوال گوناگونی درباره وقف وجود دارد:
اول: وقف دایم باطل است و موقوفه پس از مرگ واقف از آن ورثه است و وقف موقت صحیح است.
دوم: وقف موقت وقفی است که موقوف علیه آن مشخص باشد و پس از انقراض او تا روز قیامت به فقرا و تهیدستان تعلق داشته باشد. سوم: اگر واقف بگوید: این ملک وقف فلانی و اولاد اوست اما جمله‏ی «پس از انقراض او تا روز قیامت به فقرا و تهیدستان تعلق داشته باشد» را بیان نکند، وقف دایم است. کدام یک از این اقوال صحیح و کدام باطل است؟ امام علیه‏السلام مرقوم داشت: الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها.
روایت اول تقریبا وقف موقت را صحیح می‏داند. روایت دوم: هر چند درباره‏ی تفسیر وقت موقت سؤال شده است، اما امام علیه‏السلام بخش مهمی از پرسش سائل را نادیده گرفته، فرموده است: «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها». ظاهر این پاسخ بر این نکته دلالت دارد که اصل، نیت واقف است. اگر واقف ملکی را به طور موقت وقف کند، صحیح و اگر به طور دایم وقف کند، باز هم صحیح است. در تأیید این مطلب باید گفت که گروهی از فقها نیز از حدیث مذکور چنین برداشتی کرده‏اند، اما به دلیل تنافی این دو روایت با قول مشهور مبنی بر بطلان وقف موقت، وقف موقت را حبس دانسته‏اند. در ریاض المسائل پس از نقل عین متن دو روایت مذکور آمده است: این دو روایت هر چند بر صحت وقف دلالت می‏کنند، اما برای جمع بین این دو روایت و روایاتی که دوام را شرط صحت وقف می‏دانند، باید این دو روایت را بر صحت
حبس حمل کرد؛ وارث دانستن چنین وقفی پس از فرارسیدن مرگ موقوف علیه از لوازم حبس می‏باشد.
اگر فرض کنیم دلیلی بر بطلان وقف موقت وجود داشته باشد، این جمع هم معقول است، هم مقبول؛ حال آن که دلیل قابل اعتمادی بر این مطلب وجود ندارد. در این صورت، چنین تصرفی در این روایت بی‏وجه است؛ چنان که دخل و تصرف از لحاظ زمان وقف و حمل آن بر مضمون روایت دوم درست نیست. در روایت دوم در سؤال راوی آمده بود: وقفی که موقوف علیه آن مشخص باشد موقت و وقفی که موقوف علیه آن مشخص نباشد دایم می‏باشد. این گونه تصرف مستلزم این است که الفاظ بدون قرینه و دلیل به طور مجاز به کار رفته باشند و صرف این که بر زبان سائل جاری شده و از امام علیه‏السلام سؤال کرده تا نظرش را جویا شود، مانع این نیست که این مطلب را اجتهاد و تفسیر راوی ندانیم. به همین دلیل، امام علیه‏السلام در مقام پاسخ آن را نادیده گرفته و فرموده است: الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها.
عجیب‏تر این است که اکثر فقهایی که وقف موقت را به دلیل در برداشتن قید باطل کننده، باطل می‏دانند، همین وقف باطل را نوعی حبس صحیح قلمداد می‏کنند؛ هر چند واقف چنین چیزی را قصد نکرده باشد. چون وقف و حبس در لفظ «وقفت» نقطه اشتراک دارند و این لفظ برای تعبیر از هر کدام صلاحیت دارد، لذا آنان دچار چنین اشتباهی شده‏اند، چنان که در ریاض المسائل آمده است: فقهای متقدم نظیر شیخ طوسی، مفید، ابن حمزه، اسکافی و دیلمی در وقف بر موقوف علیهی که غالبا از بین می‏رود، وقف موقت را حبس نامیده‏اند؛ چون حبس و این گونه وقف در شرط نبودن دوام با مشترک‏اند، نظریه‏ی صحت وقف موقت به عنوان حبس به آنان نسبت داده شده است. شهید اول و ثانی در دروس، مسالک و روضة البهیة صراحتا وقف موقت را حبس دانسته‏اند.
هر چند حبس دانستن وقف موقت را به شهید ثانی نسبت داده‏اند، اما وی در مسالک به صحت آن معتقد نیست، بلکه می‏گوید: گفته شده که معین کردن زمان برای وقف آن را باطل می‏کند، اما به عنوان حبس مانند وقف بر موقوف علیهی که غالبا از بین می‏رود، صحیح است. در وقف بر موقوف علیهی که منقرض می‏شود، چون مقتضی صحت حبس
وجود دارد، می‏توان آن را حبس نامید. حبس و وقف چون از لحاظ معنا و صیغه با هم مشترک‏اند، هر کدام می‏تواند جانشین دیگری شود. پس هر گاه صیغه‏ای با قرینه‏ای همراه باشد که بر موقت بودن وقف دلالت کند، حبس نامیده می‏شود و اگر چنین قرینه‏ای همراه نداشته باشد، وقف می‏باشد.
شهید ثانی در مسالک آن را ترجیح داده، اما در عین حال نیت واقف را نیز از نظر دور نداشته و قصد کردن تحبیس در وقف موقت را به عنوان شرط صحت حبس معتبر دانسته است و برخلاف ادعای سید علی طباطبایی در ریاض المسائل وی وقف موقت را مطلقا حبس نمی‏داند و نظر واقف را نیز محترم می‏داند.
در هر حال، اعتقاد به تبدیل وقف موقت به حبس به طور مطلق - خواه واقف حبس را قصد کرده باشد، خواه قصد نکرده باشد - بی‏وجه است و دلیلی بر صحت آن وجود ندارد، زیرا عقود تابع قصد متعاقدین است. هر گاه مالک، وقف را اراده کند و بگوید: این خانه را تا یک سال وقف کردم؛ تا هنگامی که وی حبس را قصد نکرده باشد، دلیلی ندارد که ما بگوییم این عقد به عنوان حبس صحیح است، زیرا وقف و حبس در حقیقت با هم تفاوت دارند و بر هر کدام احکام جداگانه‏ای بار می‏شود.
شاید کسانی که وقف موقت را حبس می‏دانند، معتقدند که همراه بودن صیغه‏ی وقف با قرینه‏ای که بر موقت بودن آن دلالت کند، نشان می‏دهد که مالک، حبس را اراده کرده است. چنین کسانی طرف صحبت ما نیستند. مثال: مالک می‏گوید: این خانه را به مدت ده سال برای آقای «الف» وقف کردم.
خلاصه، اگر وقف موقت را باطل بدانیم تا هنگامی که مالک حبس را اراده نکرده باشد، حبس نیز باطل است و عین موقوفه مانند بقیه اموال در ملکیت وی باقی می‏ماند. اگر وقف موقتر را باطل ندانیم - که رأی حق همین است - می‏توان آن را نیز بدون هیچ تفاوتی مانند وقف دایم، وقف نامید.
یزدی در ملحقات عروه دام را شرط صحت وقف نمی‏داند. وی پس از موضع‏گیری مشکوکی در این مسأله، در مسأله دوم (وقف بر موقوف علیه‏ی که غالبا از بین می‏رود) نیز از رأی خویش برگشته و گفته است: اگر بخواهم حق را بر زبان جاری کنم، باید بگویم اصلا معتبر دانستن دوام در صحت وقف بی‏دلیل و وقف موقت نیز صحیح است و
اجماعی که در اعتبار دوام به عنوان شرط صحت وقف اقامه شده، درست نیست. وی افزوده است: شیخ مفید دوام را شرط صحت وقف نمی‏داند.
صاحب مفاتیح می‏گوید: دلیلی بر شرط دانستن دوام در صحت وقف وجود ندارد و اصل عدم اشتراط و عمومات ادله وقف، شرط دانستن آن را نفی می‏کند.

وقف بر موقوف علیه موقت

فقها درباره این مسأله از دو جنبه صحبت کرده‏اند:
اول: آیا این گونه وقف صحیح است یا خیر؟ بدون شک سخن گفتن در این مورد از شرط دانستن دوام در وقف نشأت می‏گیرد. اگر دوام را شرط صحت وقف ندانیم، سخن گفتن در این مورد نیز بی‏فایده است. در این باره سه نظریه وجود دارد:
الف - مشهور این گونه وقف را صحیح می‏دانند.
ب - برخی می‏گویند: این گونه وقف به عنوان حبس صحیح است.
ج - برخی می‏گویند: این گونه وقف از پایه و اساس باطل است.
دوم: بنابر صحت این گونه وقف، اگر موقوف علیه از بین برود، تلکیف عین موقوفه چیست؟ مثال؛ واقف می‏گوید: این منزل یا ملک غیر منقول، وقف فرزندان عالم من و اولاد دانشمند آنان است. اگر پس از مدتی فرزندان عالم او منقرض شوند، تکلیف موقوفه چیست؟ پس از مرحله، اگر واقف زنده باشد، آیا ملک به او برمی‏گردد؟ اگر واقف پیش از منقرض شدن موقوف علیه از دنیا رفته باشد، آیا ملک به ورثه‏اش برمی‏گردد؟ یا این که ملک وقفی از آن موقوف علیه است یا عین موقوفه صرف امور خیریه می‏شود؟ هر یک از احتمالات مذکور در بین فقها قائلانی دارد. هر چند سخن گفتن درباره این مسأله از مسأله‏ی پیشین نشأت می‏گیرد، اما مشهور در مسأله پیشین وقف موقت را باطل دانستند، چون معتقدند که موقت بودن وقف با دوام که شرط صحت وقف است، منافات دارد. مشهور پس از بطلان وقف موقت دو دسته شده‏اند: برخی آن را به عنوان حبس صحیح و برخی دیگر وقف موقت را از پایه و اساس باطل دانسته‏اند.
مشهور در مسأله پیش وقف را باطل و در این مسأله صحیح می‏دانند و معتقدند که عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیه به واقف یا ورثه او برمی‏گردد. این اختلاف نظر
توجیه معقولی ندارد. در ریاض المسائل و ملحقات یزدی و دیگر کتب آمده است که اگر مالک ملکی را وقف گروهی کند که غالبا از بین می‏روند، مثلا بگوید: این ملک وقف دو نسل از فرزندانم یا وقف فرزند عالم و فرزندان عالم آنان است، در این مورد سه نظریه وجود دارد:
1- مشهور به شهادت این دو فقیه بزرگوار این گونه وقف را صحیح می‏دانند
2- برخی می‏گویند: این گونه وقف به عنوان وقف باطل است، اما به عنوان حبس صحیح می‏باشد و گروهی از متقدمان و متأخران بر این عقیده‏اند.
3- برخی می‏گویند: مطلقا باطل است، چه حبس و چه وقف.
یزدی در ملحقات می‏فرماید: قول سوم در زمره اقوال است، اما عینا به قایلی نسبت داده نشده است؛ در صورتی که صاحب ریاض می‏گوید: شیخ طوسی آن را به گروهی از فقها نسبت داده است و استدلال می‏کند که دوام از جمله شروط وقف است. پس هر گاه موقوف علیهم موقت باشد، شرط دوام تحقق نمی‏یابد و وقف بی‏دنباله می‏شود، در نتیجه به وقف بر مجهول تبدیل می‏شود. اگر مالک در هنگام انشای وقف را قصد کند، قائلان به صحت این گونه وقف ناچار باید دوام را شرط وقف ندانند و به ادله‏ی قائلان به شرط بودن دوام از قبیل اجماع غنیه و وقفهای دایم ائمه علیه‏السلام و حدیث نقل شده در مورد فقهای حضرت زهرا (علیهماالسلام) به فرزندانش که قیام قیامت باقی هستند و همطراز کتاب خدایند، توجه کنند و دلایلی از این قبیل که از چنین سرشناسانی اقامه شده است، نادیده بگیرند. کسانی که این گونه وقف را به عنوان حبس صحیح می‏دانند - گروهی از متقدمان و برخی از متأخران - منبعی ندارند جز این که لفظ وقف برای اراده حبس نیز صلاحیت دارد و این لفظ (وقف و حبس) در معنا با هم مشترک‏اند و هر کدام می‏توانند جانشین دیگری شوند. هر گاه لفظ وقف با قرینه‏ای همراه باشد که وقف غیر دایم را برساند، به معنای حبس است و اگر لفظ حبس قرینه‏ای همراه داشته باشد که بر دوام دلالت کند، به معنای وقف است. در مسأله پیشین بیان کردیم مادام که مالک یکی از آن دو (وقف یا حبس) را قصد نکرده باشد، اگر لفظ هم بر وقف دلالت کند و هم بر حبس در آن صورت نمی‏توان از آن وقف را اراده کرد، مگر این که قرینه‏ای همراه داشته باشد، زیرا عقود تابع
قصد متعاقدین است و در هیچ حالی امکان ندارد که قصد آن دو را نادیده گرفت. در این صورت کسانی که دوام را شرط صحت وقف می‏دانند، وقف موقت و وقف بر موقوف علیه موقت را باطل می‏دانند، بویژه هنگامی که واقف از انقراض موقوف علیه آگاه باشد. بنابر شرط ندانستن دوام در وقف - که رأی حق همین است - وقف موقت و وقف بر موقوف علیه موقت تا از بین رفتن موقوف علیه و پایان یافتن زمان وقف، به صورت وقف باقی می‏ماند، اما سرنوشت عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیه چیست؟ این مسأله را در مرحله دوم بحث که در آغاز مطلب به آن اشاره کردیم، پاسخ خواهیم داد.
مرحله دوم بحث: این بحث به صحت وقف بر موقوف علیه موقت بستگی دارد که ما این گونه وقف را صحیح می‏دانیم، زیرا بنابر باطل دانستن آن، عین موقوفه از ابتدای امر در ملک واقف باقی می‏ماند و بنابر حبس دانستن چنین وقفی باز هم عین موقوفه از بدو امر در ملک واقف باقی است، زیرا هدف از حبس سودرسانی و بهره‏برداری از ملک حبس شده است، بدون این که عین از ملک مالک خارج شود و هیچ ملکی از ملکیت مالک خارج نمی‏شود، مگر به وسیله یکی از اسباب شرعی، حال آن که در جای خود ثابت شده است که حبس از اسباب شرعی ناقل نیست. در این صورت، بنابر صحت این گونه وقف - نظریه مشهور - سه نظریه درباره سرنوشت عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیه وجود دارد:
1- اگر مالک زنده باشد، عین موقوفه به او و اگر از دنیا رفته باشد، به ورثه‏اش برمی‏گردد.
2- برخی می‏گویند: عین موقوفه به ورثه موقوف علیه برمی‏گردد، زیرا آنان به وسیله‏ی وقف آن را مالک شده‏اند. بنابراین، موقوفه مانند دیگر اموال به ورثه‏شان منتقل می‏شود.
3- برخی می‏گویند: عین موقوفه صف امور خیریه می‏شود، زیرا این امور به قصد واقف نزدیکترند. قول اول نسبت به دو قول دیگر، قایل بیشتری دارد، زیرا عین موقوفه به شکل قطعی از ملک واقف خارج نشده، بلکه واقف اشخاصی را مد نظر داشته و وقف از آنان تجاوز نکرده است. شیخ نجفی در جواهر الکلام این نظریه را برگزیده است. اکثر فقها در این باره به کلام امام عسکری علیه‏السلام استدلال کرده‏اند که فرمود: «الوقوف
بحسب ما یوفقها اهلها».
شهید اول این قول را در لمعه ترجیح داده و شهید ثانی در مسالک آن را تقریر کرده است و ادعا می‏کند که این قول اکثر فقها از جمله علامه حلی است.
قول دوم به شیخ مفید و ابن ادریس حلی و در ریاض المسائل به علامه حلی نسبت داده شده است. موقوف علیه به وسیله وقف، عین موقوفه را مالک شده‏اند؛ در نتیجه به ورثه‏ی آنان انتقال می‏یابد و بازگشت عین موقوفه به ملک واقف پس از خارج شدن از ملکیتش به سبب جدیدی نیاز دارد. علاوه بر این، وقف نوعی صدقه است و صدقه پس از خارج شدن از دست صدقه دهنده دوباره به ملک او در نمی‏آید. قول سوم: به ابن‏زهره نسبت داده شده و صاحب مختلف گفته است که این نظریه اشکال ندارد. شهید ثانی در مسالک نیز چنین اعتقادی دارد، زیرا صرف موقوفه در امور خیریه به هدف واقف نزدیکتر است. در جواهر الکلام شیخ نجفی آمده است که این نظریه دو مبنا دارد:
1- عین موقوفه پس زا انقراض موقوف علیه به عنوان وقف باقی و محل مصرف آن نامعلوم است. در این صورت، صرف آن در امور خیریه متعین می‏باشد، زیرا تصرف در آن به این صورت نظر واقف را تأمین می‏کند.
2- شباهت موقوفه به مال مجهول المالک: پس از انقراض موقوف علیه، موقوفه به ملک مجهول المالک شباهت بسیار دارد، چون مالک در تعیین محل مصرف آن پس از انقراض موقوف علیه سهل انگاری کرده است. موقوفه، مجهول المالک یا در حکم آن می‏باشد و در جای خود ثابت شده است که مال مجهول المالک در امور خیریه صرف می‏شود.
پس از صحت وقف بر موقوف علیه موقت، اقوال فقها درباره این مسأله خارج از این احتمالات نیست. در وقف موقت پس از سپری شدن زمان عقد، نظریه‏ی بقای عین موقوفه در ملک واقف یا وارثش به ذوق فقهی نزدیکتر است، زیرا صدور این نوع وقف نمایانگر این است که وی فقط منظورش این بوده است که موقوف علیه طی مدت مذکور از عین موقوفه بهره‏برداری کند، به همین دلیل موقوفه را به آنان واگذار کرده است. در جایی که صیغه‏ی وقف قرینه‏ای دال بر تعیین زمان همراه نداشته باشد، موقوف علیه مالک عین
موقوفه می‏شدند، زیرا تملیک موقت نه در شرع اسلام وجود دارد و نه نزد متشرعه. وقف به این نحو شبیه حبس است و مادام که مالک حبس را قصد نکرده باشد، جایز نیست آن را حبس بنامیم. در چنین وقفی و وقف بر موقوف علیهی که غالبا از بین می‏رود و واقف از انقراض وی آگاه است، رابطه مالک با موقوفه قطع نمی‏شود و عرف در این جا فقط این را می‏فهمد که واقف از منزل دست کشیده و آن را به فرزند یا فرزندانش واگذار کرده است تا در هنگام زندگی از آن بهره‏برداری کنند؛ مگر این که فهمیده شود که وی از منزل اعراض کرده و به همین شیوه آن را به ملکیت آنان درآورده است. در این صورت، می‏توان به مالکیت موقوف علیهم و انتقال منزل به ورثه‏شان پس از انقراض معتقد بود، اما اگر منزل را برای فرزندانش و اولاد آنان یا فرزند عالمش و فرزندان عالم او وقف کند و موقوف علیهم پس از سپری شدن مدت کم یا زیاد منقرض شوند و واقف از انقراض آنان آگاه نباشد، در این فرض و وقف بر بخش عمومی مانند مسجد و قبرستان و...، بقای عین موقوفه در ملک واقف پس از انقراض موقوف علیه وجهی ندارد. این مسأله از مسایل اتفاقی بین متشرعه است که کسی در آن شک و تردید ندارد. پس از خارج شدن عین موقوفه از ملک واقف، چه کسی مالک آن می‏شود؟ مالکیت آن به معنای عام - که فقها خداوند سبحان را مالک همه چیز می‏دانند - از آن خداست یا موقوفه به وسیله وقف به ملک موقوف علیه درمی‏آید که در وقف خاص موقوف علیه فقط برای بهره‏برداری از عین موقوفه بر آن تسلط دارد و در وقف عام، مسلمانان همگی به نفع خویش - طبق خواسته وقف - از آن استفاده می‏کنند.
بر فرض که موقوفه به ملکیت موقوف علیه درآید و وقف سبب تملیک باشد، پس از انقراض موقوف علیه آیا عین موقوفه به ورثه موقوف علیهم منتقل می‏شود یا این که اگر واقف زنده باشد، عین موقوفه به او و اگر از دنیا رفته باشد، به ورثه‏اش برمی‏گردد. در جواهر الکلام آمده است که اکثر فقها شق دوم را پذیرفته‏اند و شهید ثانی در مسالک و سید علی طباطبایی در ریاض آن را ترجیح داده‏اند. صاحب جواهر از این فتوا پشتیبانی کرده و کوشیده است تمام شبهاتی را که در اطراف آن پدید آمده است، دفع و بقیه اقوال را تکذیب کند. وی به مکاتبه صحیح علی بن مهزیار که در مسأله پیشین بیان کردیم، استدلال کرده است. علی بن مهزیار به امام علیه‏السلام می‏نویسد: «می‏گویند هر وقفی که مدت
آن معین باشد موقت نامیده می‏شود و اجرای آن بر ورثه لازم و وقفی که مدت آن معین نباشد، باطل است و اجرای وقف به ورثه لازم نیست، نظر شما چیست؟ امام علیه‏السلام در پاسخ مرقوم فرمود: «نظر من نیز همین است». راویان کلمه موقت را در روایت مذکور چنین تفسیر کرده‏اند: وقفی که موقوف علیه آن مشخص باشد، موقت و وقفی که موقوف علیه آن مشخص نباشد دایم (غیر موقت) است. بنابراین، هر گاه موقوف علیه از بین برود، وقف موقت به غیر موقت تبدیل می‏شود که امام علیه‏السلام آن را باطل دانسته و به ورثه برگردانده است.
شیخ نجفی علت بطلان این گونه وقف را با استفاده از ظاهر روایت چنین بیان می‏کند: چون پس از انقراض موقوف علیهم عین موقوفه به مالک اصلی باز می‏گردد، وقف باطل است؛ نه به این علت که وقف از ابتدای امر باطل بوده است. وی پس از بیان علت بطلان وقف، بحث را از سرگرفته، تصدیق می‏کند که ملکیت ممکن است محدود باشد و عین موقوفه که از ملکیت واقف خارج شده است، بدون سبب ناقل جدید به مالکیت وی برگردد. نتیجه سخن وی این است: اعتقاد به این که مالکیت همیشه و دایم است و به محض خروج از واقف، دوباره به ملکیت او باز نمی‏گردد، مگر به وسیله سبب شرعی جدید، اجتهاد در برابر نص محسوب می‏شود. منظور وی از نص، صحیحه‏ی علی بن مهزیار است که تصریح دارد که ملک وقفی پس از انقراض موقوف علیهم به ورثه واقف برمی‏گردد. وی ادامه می‏دهد: عقد وقف پس از شرعی دانستن آن، اگر موقوف علیه کسی باشد که غالبا از بین می‏رود، مفهومی ندارد، جز این که ملک وقفی را به ملکیت موقوف علیه در می‏آورد که تا زنده است از آن بهره‏برداری کند. به مقتضای صحیحه‏ی ابن مهزیار به محض این که موقوف علیه از بین برود وقف موقت به غیر موقت تبدیل می‏شود که موقوف وقف غیر موقت (وقفی که موقوف علیه آن مشخص نباشد) به ورثه واقف برمی‏گردد. بنابراین، برای اعاده ملکیت سبب جدیدی نیاز نیست، زیرا هدف از وقف بر کسانی که غالبا منقرض می‏شوند، به ملکیت درآوردن ملک وقفی برای آنان است تا هنگامی که زنده هستند. مختار وی به رأی مشهور نزدیک است و با اطمینان خاطر با استناد به صحیحه‏ی ابن مهزیار از آن دفاع کرده است.
باید توجه داشت که مضمون صحیحه ابن مهزیار به این صراحت که صاحب جواهر
ادعا می‏کند نیست و حتی در آن ظهور ندارد، چون اگر بپذیریم که منظور از وقف معلوم در مکاتبهی وی مشخص بودن موقوف علیه است، پس وقف در وقت غیر معلوم، وقف بر مجهول است که امام علیه‏السلام آن را باطل دانسته و عین موقوفه را به ورثه برگردانده است. کسی که چیزی را وقف کند و موقوف علیه و محل مصرف آن را بیان نکند، بدون شک این گونه وقف از زمان انشا باطل است. مثال؛ واقف بگوید: این منزل وقف است و به همین صیغه اکتفا کند. حال چه رابطه‏ای بین این گونه وقف و وقف بر موقوف علیهی که صد سال یا کمتر پس از تاریخ وقف منقرض می‏شود، وجود دارد تا روایت مذکور دلیلی بر رجوع موقوفه به ورثه واقف باشد و سببی کافی برای رجوع ملک پس از انقراض موقوف علیهم به واقف.
بعلاوه، بطلان وقف که روایت مذکور آن را تأیید و امام علیه‏السلام آن را تقریر کرده است، از همان آغاز آشکار است، زیرا وقف به شیوه‏ای که سائل بیان کرده است وقف بر مجهول می‏باشد که روایت نیز صراحتا چنین ظهوری دارد و هیچ رابطه‏ای بین وقف بر مجهول و وقف بر کسی که بعدا منقرض می‏شود، وجود ندارد. عجیبتر این‏که در ریاض آمده است: گروهی برای رجوع عین موقوفه به واقف یا ورثه او به روایت جعفر بن حنان از امام صادق علیه‏السلام استدلال کرده‏اند. راوی خدمت امام علیه‏السلام عرض می‏کند: مردی عایدات ملکی را وقف یکی از اقوام پدری و یکی از اقوام مادر خویش کرد و وصیت نمود تا سالیانه سیصد درهم از عواید آن به یک مرد و یک فقیه که با او رابطه‏ی خویشاوندی نداشتند داده شود و باقیمانده آن را بین خویشاوند پدری و خویشاوند مادری تقسیم کنند. آیا این گونه وقف و وصیت صحیح است؟ امام علیه‏السلام فرمود: «این وصیت برای موصی له جایز است». عرض کردم: اگر موصی له از دنیا برود چه باید کرد؟ فرمود: «سیصد درهم از آن ورثه او خواهد بود تا زمانی که ورثه‏ای دارد، هر گاه ورثه‏ای نداشت و همه مقطوع النسل شدند، سیصد درهم برای خویشاوندان میت (موقوف علیه) است».
این روایت علاوه بر ضعف سند - طبق تصریح گروهی از فقها - نه تنها رابطه‏ای با موضوع مورد بحث ندارد، بلکه به نظریه بازگشت عین موقوفه به ورثه موقوف علیه نزدیکتر است. چون در آن آمده است: «هر گاه ورثه موصی له از بین بروند و کسی از آنان
باقی نماند، سیصد درهم از آن خویشاوندان موقوف علیه (میت) است» و این روایت به بازگشت عین موقوفه به واقف اشاره‏ای نمی‏کند.
خلاصه همه دلایلی که برای بازگشت عین موقوفه به واقف یا ورثه‏ی موقوف علیه بیان کرده‏اند - چنان که مفاد قول دوم است - ضعیف‏اند و سزاوار نیست که از چنین علمایی صادر شده باشند و از سوی دیگر ادله‏ی وقف و قواعد عمومی و اصول، آن را تأیید نمی‏کند و پایه و اساس آن بر این است که وقف دو نتیجه دارد:
الف - موقوفه را از ملک واقف خارج می‏سازد.
ب - در وقف خاص، موقوفه را به ملکیت موقوف علیه و در وقف عام به ملکیت جهت مورد نظر واقف درمی‏آورد.
اخراج عین موقوفه از ملک واقف، از مسایل اتفاقی بین فقهاست و وجهی ندارد که برخی از فقها در آن شک و تردید کنند. در مورد شق دوم (ب)، هیچ دلیلی بر دخول عین موقوفه به ملک موقوف علیه در وقف خاص و به ملک مسلمانان در وقف عام وجود ندارد و ضرورتی ندارد که آن را بپذیریم. علاوه بر این، واقف در هنگام وقف، تملیک موقوفه را برای موقوف علیه تصور نمی‏کند و قیصد تملیک را هم ندارد. وقف چه خاص باشد، چه عام تا این حد اقتضا می‏کند که عین موقوفه از ملک واقف و سلطه او خارج شود که عرف فقها و متشرعه از چنین اقتضایی به «فک ملک» تعبیر می‏کند.
چون به مقتضای وقف، موقوفه به محض انشای عقد وقف با شرایط مقرر، از ملک واقف خارج می‏شود و از سویی تملیک موقوفه مدنظر واقف نیست و نیز دلیل قابل اعتمادی دال بر رجوع عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم به واقف و یا ورثه‏ی موقوف علیهم وجود ندارد، ناگزیر باید قصد واقف را از لحاظ تصرف در عین موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم درنظر گرفت. بدون شک، صرف موقوفه در امور خیریه به نیت واقف نزدیکتر است، چرا که او فقط برای کسب ثواب و تقرب از ملکش دست کشیده است.
عجیب این جاست که اگر رسم یا محل مصرف موقوفه از بین رفته باشد، اکثر فقها به شهادت صاحب ریاض المسائل و المسالک معتقدند: عین موقوفه صرف امور خیریه می‏شود، زیرا این گونه تصرف به نیت واقف نزدیکتر است. آنان حکم خویش را چنین
توجیه می‏کنند: از طرفی عین موقوفه به وسیله وقف از ملک واقف خارج شده است و دوباره به ملکیت او برنمی‏گردد. از طرفی دیگر، محل مصرف آن نیز مرسوم نیست، پس راهی جز صرف عین موقوفه در راههای خیر وجود ندارد. حال آن که این دو مسأله تقریبا از یک نوع‏اند. در هر حال، نظریه قویتر این است که موقوفه در وقف بر موقوف علیهی که غالبا منقرض می‏شود، پس از انقراض موقوف علیه در امور خیریه صرف شود.

شرط بازگرداندن عین موقوفه در هنگام نیاز

پیش از سخن گفتن در مورد حکم این گونه وقف، باید اشاره کرد که این نوع شرط با شرط تنجیز - که در عقود معتبر است - منافات ندارد، زیرا تنجیز که شرط صحت عقد می‏باشد، به معنای معلق نبودن عقد در هنگام انشای آن است و تعلیق، یعنی معلق بودن انشای تملیک در عقود معاوضه‏ای و وقف، بر شرط یا قیدی که حصول آن مشکوک یا مظنون باشد. تعلیق بدین معنا لازمه‏اش عدم انشای تملیک یا وقف به وسیله صیغه مخصوص آن است تا وقتی که انشا بر یک امر تحقق ناپذیر معلق باشد؛ اما اگر تعلیق به معنای مقید کردن موضوع، مبیع یا عین موقوفه باشد یا به معنای پیش بینی حق فسخ و برگرداندن عین موقوفه پس از مدتی یا در شرایط خاص باشد با صحت عقود و ایقاعات منافات ندارد؛ چنان که در خلال شرط دوم وقف به آن اشاره کردیم. آری، چنین تعلیقی (شرط بازگرداندن) با شرط دوم منافات دارد. حال کسانی که دوام را از شروط صحت وقف نمی‏دانند، باید وقف مشروط به این شرط را صحیح بدانند. چون اولا، این شرط با مقتضای وقف منافات ندارد. ثانیا، دلیلی بر بطلان آن نیست و فساد هر شرطی تابع این دو دلیلی است.
اختلاف نظر عجیب و غریب بین فقها: در منابع فقهی آمده است که اکثر فقها معتقدند: وقف مشروط به بازگرداندن عین موقوفه هنگام نیاز، صحیح است و سید مرتضی به شهادت سید علی طباطبایی در ریاض المسائل و یزدی در ملحقات بر این مطلب ادعای اجماع کرده است، در حالی که افرادی از همین فقها دوام را شرط صحت وقف می‏دانند و وقف مقید یا شرط محدود کننده‏ی زمان را باطل می‏شمارند. گروهی از فقهای سرشناس از جمله شیخ مفید، محقق در شرایع و شهید ثانی در مسالک و فاضل در
مختلف معتقدند: وقف مشروط به بازگرداندن عین موقوفه به واقف باطل است. حال آن که در بین آن‏ها کسانی هستند که دوام را شرط صحت وقف نمی‏دانند و معتقدند شروطی که زمان وقف را محدود می‏کند، مانع صحت آن نمی‏شود.


الف - این شرط با دوام که شرط صحت وقف است، منافات دارد.
ب - اجماع.
ج - دو روایت از اسماعیل بن فضل.
دلیل کسانی که وقف مشروط به شرط بازگردان
دن موقوفه هنگام نیاز را صحیح می‏دانند:
الف - ادله‏ی وفای به عقد.

ب - روایت امام حسن عسکری علیه‏السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد».
ج - اجماع.
د - دو روایت از اسماعیل بن فضل.

در بین کسانی که این گونه وقف را باطل می‏دانند، برخی، دوام را شرط صحت وقف نمی‏دانند و در جای خود بیان شد که شرط دانستن دوام دلیل ندارد.[پس این گروه خود، دو دسته‏اند و اختلاف نظر دارند].

اجماع: این اجماع حتی اگر با اجماعی مانند خود تعارض نمی‏داشت، باز هم مفید نبود، زیرا این گونه اجماعات منقول بر حدس و حسن ظن و اعتماد به نفس فقیه استوارند، نه بر تفحص و پژوهش در آرای علما در عصرهای مختلف. از این‏ها گذشته، اجماع مذکور با اجماعی مانند خود در تعارض است.

روایات: قبلا گفتیم که دو طرف به دو روایت از اسماعیل بن فضل استناد کرده‏اند. این امر دو حالت دارد. یا این دو روایت بر بطلان وقف مشروط ظهور دارند که مخصص عمومات ادله وفای به عقد و سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام خواهند بود.

یا چنین ظهوری ندارد و بر صحت وقف مشروط دلالت دارد که در این صورت، صحیح ندانستن وقف - که اکثر فقها به آن معتقدند - متعین است. اکنون به ارزیابی دلالت دو روایت مذکور و بیان ارتباط آن‏ها با این دو فتوا می‏پردازیم.

روایت اول: اسماعیل بن فضل خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کرد: مردی در هنگام حیات مقداری از اموالش را وقف امور خیریه کرد و گفت:

این مال وقف است، به شرطی که اگر به آن نیاز پیدا کردم، آن را برگردانم. آیا چنین وقفی جایز است؟ وی مال را در راه خدا وقف کرده است، آیا در هنگام حیات می‏تواند این کار را بکند و هر گاه از دنیا برود، موقوفه میراث او محسوب می‏شود یا باز هم وقف خواهد بود؟ امام علیه‏السلام فرمود: «میراث اوست و به ورثه‏اش برمی‏گردد».

روایت دوم: اسماعیل بن فضل خدمت امام صادق علیه‏السلام عرض کرد: یک نفر زمینی را وقف کرد و صیغه‏اش را چنین جاری کرد: این زمین وقف است به شرطی که اگر زمانی به آن نیاز داشتم، بتوانم دوباره آن را تملک کنم. پس از چندی واقف از دنیا رفت. نظر شما درباره‏ی عین موقوفه چیست؟ امام علیه‏السلام فرمود: «میراث وی محسوب می‏شود».

قائلان به صحت می‏گویند: امام علیه‏السلام این شرط را تقریر کرده است و تقریر مذکور اقتضا می‏کند عین موقوفه‏ای که به مقتضای شرط، هنگام نیاز به واقف برمی‏گردد، پس از مرگ او به ورثه‏اش منتقل شود و امام علیه‏السلام بر این اساس پاسخ داده است که عین موقوفه، به عنوان میراث به ورثه وی برگردد.

قائلان به بطلان چنین استدلال می‏کنند: چون این گونه وقف از پایه و اساس باطل است و عین موقوفه در ملک مالک باقی می‏باشد و با فرارسیدن مرگ او به ورثه‏اش منتقل می‏شود، امام علیه‏السلام به رجوع عین موقوفه به ورثه به عنوان میراث حکم کرده است. باید انصاف داد که هر دو روایت به طور مساوی بر دو مدعای مذکور (صحت و بطلان) دلالت می‏کنند.

اگر فرض کنیم بطلان به مفهوم آن دو روایت نزدیکتر باشد، این احتمال به اندازه‏ای نیست که موجب ظهور آن دو در بطلان باشد، تا بتوانند مخصص عموم ادله‏ی وفای به عقد - البته نزد کسی که وقف را نوعی عقد می‏داند - و عموم سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام که فرمود: الوقوف بحسب ما یوفقها اهلها، (وقف به نیت واقف بستگی دارد) باشند.

در هر حال، پس از تساقط اجماع مورد ادعای دو طرف و مجمل بودن دو روایت و شرط نبودن دوام به عنوان شرط صحت وقف، باید به سراغ ادله وقف رفت، چون این ادله و ادله وفای به عقد و... به نافذ بودن چنین وقفی طبق نظر واقف حکم می‏کند.

لازمه این ادله، صحت وقف مشروط به این شرط است و بنابر صحت - که همین نظریه قویتر است - هر گاه واقف به عین موقوفه نیاز داشته باشد و بخواهد آن را به ملکیت خود باز گرداند، عین موقوفه به او باز می‏گردد.

نه این که به محض نیاز ملک به وی برگردد. سخن راوی که در هنگام سؤال در ضمن جمله‏ای گفت: «به شرطی که اگر بعدا به آن نیاز داشتم، آن را برگردانم» به این مطلب اشاره دارد.

از سخن راوی ظاهر است که واقف با این شرط خواسته است حق فسخ را در هنگام نیاز برای خود پیش بینی کند، نه این که به محض نیاز، موقوفه به ملک وی درآید، هر چند از حق خود (حق فسخ) استفاده نکند.

طباطبایی در ریاض المسائل این را یکی از دو وجه مسأله دانسته که در این صورت، این شرط واقف بیشتر به شرط خیار در عقد بیع شباهت دارد. بر این اساس، می‏توان شرط کردن خیار را در وقف صحیح دانست و معتقد بود که شرط خیار با وقف منافات ندارد، بویژه برای کسانی که دوام را شرط صحت وقف نمی‏دانند - که شرط صحت نبودن دوام رأی برتر است -

زیرا مفهوم خیار شرط نهایتا این است که اقف در خلال انشای وقف حق بازگرداندن عین موقوفه به ملک خویش را برای خود پیش‏بینی می‏کند تا هر گاه مصلحتش اقتضا کند.

به آن جامه عمل بپوشاند. وقف با این شرط، مشمول سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام است که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد» البته اگر نیت واقف با اجماع بر بطلان وقف مشروط به خیار فسخ تعارض نداشته باشد.
 

خارج کردن واقف خود را از زمره موقوف علیهم

فقها تصریح دارند که اگر واقف همه‏ی املاک خود یا بخشی از آن را وقف کند و در حین وقف شرط کند که از عین موقوفه دیونش را بپردازد و هزینه روزمره‏اش را کسب کند.

به تعبیر شیخ نجفی، علما به اتفاق آرا این گونه وقف را باطل می‏دانند. شهید ثانی در مسالک این نظریه را تصدیق کرده و معتقد است که فقهای شیعه وقف مشروط به این شرط را باطل می‏دانند.

ابن‏ادریس‏ حلی در سرائر و علامه‏حل در تذکره بر بطلان آن ادعای اجماع کرده‏اند. جز ابن جنید کسی با این نظریه مخالفت نکرده است، هر چند برخی از فقها از جمله یزدی در ملحقات در مخالفت ابن جنید نسبت به این نظریه شک و تردید کرده ‏اند.

فقها برای حکم خود علاوه بر اجماع و مکاتبه‏ی علی بن سلیمان - که بیان خواهد شد -چنین استدلال می‏کنند: این شرط با مقتضای عقد وقف مخالف است، نه با اطلاق آن، زیرا وقف اقتضا می‏کند که ملک و منافع آن منتقل شود، به طوری که سلطه‏ی واقف از عین موقوفه برداشته و رابطه‏اش با آن قطع شود.

بنابراین، شرط پرداخت هزینه روزانه و ادای دیون از عین موقوفه با مقتضای وقف که عبارت است از: «خارج شدن عین موقوفه از ملک واقف»، منافات دارد. همان طور که شرط عدم تملک و تسلط خریدار بر مبیع در عقد بیع با مقتضای آن که تملک و تسلط خریدار بر مبیع می‏باشد، منافات دارد.

ظاهرا اکثر فقها متفق‏اند عقدی که شرط مخالف مقتضای خود را همراه داشته باشد، باطل و عقدی که شرط مخالف اطلاق خود را همراه داشته باشد، صحیح است، البته تا وقتی که از ناحیه‏ای دیگر مانعی برای صحت شرط و اجرای آن وجود نداشته باشد.

فرق بین شرط خلاف اطلاق عقد و شرط خلاف مقتضای آن: شرط خلاف مقتضای عقد با مدلول عقد منافات و تعارض دارد. چند مثال: 1- واقف بگوید: این ملک را وقف می‏کنم، به شرطی که منفعت عین موقوفه از آن خودم باشد و موقوف علیه بر آن تسلط نداشته باشد.
2- بایع بگوید: این کالا را فروختم، به شرطی که مشتری آن را تملک نکند.

3- موجر بگوید: این منزل را اجاره دادم، به شرطی که مستأجر منفعت آن را تملک نکند و...

در مثال‏های مذکور، شرط با مقتضای عقد منافات دارد، زیرا در وقف، عقد وقف اقتضا می‏کند که عین موقوفه و منفعت آن از ملک واقف خارج و سلطه‏اش بر آن، برداشته شود.

حال اگر واقف شرط کند که از عین موقوفه برای کسب هزینه روزانه و پرداخت دیون استفاده کند و برای بهره‏برداری آن را در ملکیت داشته باشد، مدلول عقد با مقتضای آن منافات دارد و...

شرط مخالف اطلاق عقد: این شرط با مدلول عقد منافات و تعارض ندارد، بلکه در عقد بیع باعث تقیید مبیع، ثمن یا صفت بیع می‏شود و در عقد اجاره، نوع بهره‏برداری را از عین مستأجره محدود می‏کند و در وقف، موجب محدود شدن نوع تصرف در عین موقوفه و جهات مورد نظر واقف می ‏شود؛

مثلا عالم بودن یا فقیر بودن موقوف علیه را مشخص می‏کند. اگر این شرط و قیدها نباشد، ملکیت در عقد بیع و وقفیت در وقف به طور مطلق و در هر حالتی نافذ خواهد بود.

این گونه شروط با مقتضای عقد و مدلول آن برخورد ندارد، اما اطلاق و نافذ بودن آن را در همه حالات محدود می‏سازد و متعاقدین را به اجرای مفاد عقد متعهد می‏کند.

پس از بیان این معیار برای تفاوت شرط مخالف مقتضای عقد و شرط مخالف مقتضای اطلاق، ناچار باید مشخص کنیم که خارج کردن واقف، خود را از زمره موقوف علیهم به طوری که حق نداشته باشد از عین موقوفه یا منفعت آن برای ادای دین و پرداخت هزینه زندگی استفاده کند.

آیا از مقتضیات وقف و جزیی از مدلول آن است تا شرط دانستن آن، وقف را باطل کند یا این که از مقتضیات اطلاق است تا شرط نافذ باشد و وقف تحت تأثیر آن قرار نگیرد؟

بدیهی است که مقتضای وقف این است که عین موقوفه و منافع آن به نفع موقوف علیه از ملک واقف خارج شود و پس از کامل شدن عقد وقف، واقف نتواند به نفع خویش از موقوف علیه بهره‏برداری کند، بلکه وی نیز مانند سایر افرادی است که هیچ رابطه‏ای با موقوفه ندارند.

اما قطع رابطه‏ی واقف با عین موقوفه به این شکل، دلیل بر این نیست که این قطع رابطه از مقتضیات وقف و جزیی از مدلول آن باشد تا در نتیجه شرط خلاف آن با مقتضیات وقف منافات داشته باشد و آن را باطل کند، بلکه ممکن است قطع رابطه ‏ی واقف با موقوفه از لوازم اطلاق وقف به شمار رود.

بدین معنا که هر گاه واقف بدون قید و شرط و استثنا کردن منافع خود، ملکی را وقف کند، آن ملک از سلطه ‏اش خارج می‏شود و حق بهره‏برداری و تسلط بر آن را ندارد.

اما هنگامی که شرط کند هزینه روزمره و دیون خویش را از آن بپردازد، شرط با اطلاق آن منافات دارد، نه مقتضای آن. نه تنها ادله‏ی وقف این گونه شرط را باطل نمی‏داند، بلکه فقها اجماعا چنین شرطی را نافذ می‏دانند.
 

دلیل فقها بر بطلان وقف مشروط به این شرط

بدون شک این شرط با مقتضای وقف منافات دارد، هر چند راه شک و تردید در این زمینه باز است. آنان برای بطلان این نوع وقف به روایت علی بن سلیمان از امام موسی کاظم علیه‏السلام و روایت طلحه بن زید از امام صادق علیه‏السلام استناد کرده ‏اند.

روایت علی بن سلیمان: وی می‏گوید به امام علیه‏السلام نوشتم: فدایت شوم؛ من فرزندی ندارم و یک قطعه زمین کشاورزی از پدرم به جا مانده است که مقداری از آن را خرج هزینه زندگی کرده ‏ام. از حوادث روزگار خاطر جمع نیستم، می‏ترسم بی‏اولاد از دنیا بروم.

آیا در ایام زندگی می‏توانم بخشی از آن را وقف مستمندان کنم یا آن را بفروشم و بهای آن را به فقرا صدقه بدهم؟ چون می‏ترسم پس از مرگم وقف اجرا نشود، آیا می‏توانم در هنگام حیات آن را وقف و تا زنده هستم از عواید موقوفه امرار معاش کنم؟

امام علیه‏السلام مرقوم داشت: «نامه‏ی شما را درباره‏ی زمین زراعتی دریافت کردم، نمی‏توانی پس از وقف از آن استفاده کنی. اگر استفاده کنی، وقف محسوب نمی‏شود.

اگر ورثه‏ داری، آن زمین را بفروش و تا زنده هستی بخشی از بهای آن را صدقه بده و اگر صدقه دادی مقداری از آن را برای امرار معاش نگهدار؛ کای که امام علی علیه‏السلام انجام می‏داد».

روایت طلحه بن زید: مردی منزل مسکونی خویش را وقف کرد. امام صادق علیه‏السلام فرمود: «خانه را تخلیه کن».

این روایت چون از مطلب مورد نظر دور است، سخن گفتن درباره آن و دلالتش لغو و بیهوده می‏باشد و هیچ سودی ندارد. اگر وجهی برای قول به بطلان وقف مشروط به این شرط وجود داشته باشد، باید آن را در مکاتبه علی بن سلیمان جست‏وجو کرد؛ آن جا که امام علیه‏السلام در پاسخ سائل فرمود:

«تو نمی‏توانی از موقوفه استفاده کنی، اگر از آن استفاده کنی وقف به حساب نمی‏آید». این پاسخ چون مطلق است، شامل هر دو مورد می‏شود. خواه واقف شرط کرده باشد از موقوفه استفاده کند،

خواه شرط نکرده باشد. اطلاق دلیل مذکور اقتضا می‏کند که وقف در هر دو حال باطل باشد، خواه شرط کرده باشد که از آن استفاده کند، خواه شرط نکرده باشد. بنابراین، وجهی برای مطلب جواهر وجود ندارد که گفت:

اگر شرط به صورت استثنا از اصل وقف باشد، به دلایل زیر باعث بطلان وقف نمی‏ شود:

1- المؤمنون عند شروطهم.
2- اطلاق ادله وقف از جمله کلام امام علیه‏السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد».[الوقوف بحسب ما یوفقها اهلها].

این ادعای صاحب جواهر در حالی است که بر عدم نفوذ وقفی که واقف از آن استفاده کند، نص صریح داریم و اطلاق آن شامل اشتراط و عدم اشتراط می‏ شود و رجوع به اطلاقات شروط و ادله ‏ی نفوذ اوقاف هنگامی صحیح است که دلیلی بر بطلان شرط و وقف وجود نداشته باشد، در حالی که روایت مذکور نصی است که مطلقا (اشتراط و عدم اشتراط) وقف را باطل می‏داند.

خلاصه، اساس و پایه بطلان وقف در این مورد پس از اجماع ابن ادریس و علامه‏ی حلی، مکاتبه مذکور است که تقریبا نص قابل اعتمادی در این مسأله می‏باشد. در شرط مذکور موارد زیر هیچ فرقی با هم ندارند.

1- چه واقف مدت استفاده از عواید موقوفه را معین کند، چه نکند.
2- خواه مقدار هزینه را معین کند، خواه نکند.
3- چه حق استفاده از موقوفه را برای تمام مدت زندگی‏اش پییش‏بینی کند، چه برای مدت معینی.
4- وقف مشروط به این شرط، چه در راه خدا باشد چه بر فرزندان واقف یا مستمندان.
در ملحقات یزدی آمده است: وقف با این شرط هنگامی باطل است که هدف از آن ادای دین و کسب هزینه روزمره باشد، چون در این حالت مصداق وقف بر نفس است.

اما اگر وقف بر فرزندان یا مستمندان باشد و واقف شرط کرده باشد که موقوف علیهم دیون او را ادا کنند و از منافع موقوفه هزینه زندگی او را بپردازند، این شرط صحیح است، زیرا این گونه وقف مصداق وقف بر نفس نیست، حال که روایت مطلق است و شامل دو حالت (شرط کردن و شرط نکردن) می‏شود و این همه تفصیل بی فایده است.

وقف بر جهت عامی که شامل خود واقف نیز می‏شود

اگر واقف مالی را برای مستمندان یا علما وقف کند و خود در هنگام وقف، عالم یا مستمند باشد یا در هنگام وقف مصداق عنوان وقف به شمار نرود، اما پس از آن در زمره‏ی افراد آن عنوان درآید؛ در شرایع شده است که وی نیز مانند دیگر افراد آن عنوان (موقوف علیهم) در موقوفه شریک است و می‏تواند از آن بهره‏برداری کند.

نجفی در جواهر برای تأکید مطلب می‏فرماید: اصلا عین موقوفه به وی اختصاص دارد، چون در این صورت نه وقف بر نفس به حساب می‏آید و نه بر گروهی که واقف از جمله‏ی آن بوده است

 

و نه بر اشخاصی که چنین صفتی (عالم یا مستمند) داشته باشند تا نسبت به او، وقف بر نفس محسوب شود، بلکه چنین وقفی وقف بر جهت است با صرف نظر از اشخاص و ویژگی و حالت آنان. به نظر شهید ثانی در مسالک و صاحبان این نظریه:

هنگامی که واقف ملکی را بر مستمندان و علما وقف می‏کند، هدفش این است که هر کس چنین صفاتی داشته باشد، بتواند از آن بهره‏برداری کند، نه این که اشخاص معینی را مدنظر داشته باشد.

یزدی در ملحقات بین وقف عام (وقف بر مسجد، پل، مدرسه و...) و وقف بر عنوان عام (وقف بر مستمندان، فقها، دانشجویان و...) تفصیل داده و گفته است:

سزاوار نیست در وقف عام بر استفاده‏ی واقف از عین موقوفه اشکال شود، چون در این گونه وقف، جهت، محل مصرف است نه شخص.

پس وقف بر نفس محسوب نمی‏شود و از طرف دیگر سیره و روش علما در چنین اوقافی بهره‏برداری واقف از عین موقوفه را جایز می‏داند، مگر این که واقف در هنگام انشای وقف خود را استثنا کرده باشد.

نظر یزدی در مورد وقف بر عنوان عام: هر گاه واقف در هنگام وقف داخل عنوان موقوف علیهم باشد یا بعد از آن از مصادیق آن عنوان به شمار رود، مثلا پس از وقف فقیر یا عالم شود، اگر واقف در هنگام انشای وقف قصد کرده است که هر کس چنین صفتی داشته باشد.

می‏تواند از موقوفه استفاده کند، خودش حق بهره‏برداری از عین موقوفه را ندارد، چون وقف بر نفس به شمار می‏آید، اما اگر فقط عنوان را موقوف علیه بداند - چنان که در اغلب وقفها چنین است - چهار قول وجود دارد:

1- مشهور فقها: واقف مطلقا می‏تواند از عین موقوفه استفاده کند، چه خود را از جمع موقوف علیهم استثنا کرده باشد، چه نکرده باشد.

2- نظر ابن‏ادریس در سرائر و علامه حلی در مختلف و تذکره: واقف مطلقا نمی‏تواند از عین موقوفه استفاده کند.

3- برخی می‏گویند: هر گاه خود را از شمار موقوف علیهم استثنا نکرده باشد، می‏تواند از عین موقوفه استفاده کند.

4- برخی می‏گویند: اگر در هنگام وقف به طور مطلق وقف کند و به اخراج و عدم اخراج خویش اشاره نکند، می‏تواند از عین موقوفه استفاده کند.

یزدی قول سوم را ترجیح داده است، زیرا در این حالت، مستمندان و فقها موقوف علیه هستند و واقف فقط این عنوان را به تنهایی لحاظ کرده است و استفاده واقف و دیگران از عین موقوفه از لحاظ این است که عنوان موقوف علیهم بر آنان منطبق می‏باشد،

نه از این لحاظ که خود او موقوف علیه است تا در نتیجه وقف بر نفس لازم آید. علاوه بر این، قیاس این مسأله با زکات قیاس مع الفارق است، چون در زکات، زکات دهنده هر چند فقیر باشد و عنوان تنگدستی بر او منطبق شود، نباید از زکات پرداختی خویش استفاده کند، زیرا کسی که زکات بر ذمه دارد

به مقتضای آیه‏ی (... و اتو الزکاة لهم...)(40) واجب است آن را بپردازد و هر گاه فقیر باشد و از زکات پرداختی خویش استفاده کند، گویی زکات را نپرداخته است.

از متون فقهی پیرامون این مسأله برمی‏آید که مخالفان و موافقان این وقف، دلیل مطمئنی چه نص چه غیر نص ندارند، بلکه بر اجتهاد و تصورات خویش اعتماد کرده‏اند. به همین دلیل، آرا و نظرات آنان درباره‏ی این مسأله گوناگون است.

با چشم پوشی از دلیل نظرات مذکور، رأی مشهور که عبارت است از «واقف هر گاه عالم یا فقیر باشد، می‏تواند با موقوف علیهم مشارکت کند» هم به واقعیت نزدیکتر است هم به سیره‏ی متشرعه، زیرا آن جا که واقف عنوان عام را موضوع انشای وقف قرار می‏دهد، می‏خواهد افراد آن عنوان، موقوف علیه باشند

نه تک‏تک آنان. پس اعتقاد به این که مشارکت واقف با موقوف علیهم، بویژه هنگامی که بعد از وقف، فقر بر او عارض شود، وقف بر نفس محسوب می‏شود، به یاوه‏گویی شبیه‏تر است تا واقعیت، لذا شایان توجه نیست.

اما این نظریه با این همه قوت و بی‏عیبی، نسبت به نظریات دیگر، با روایت علی بن سلیمان - که در مسأله پیشین بیان شد - تعارض دارد. در روایت مذکور آمده بود: امام کاظم علیه‏السلام در پاسخ نامه علی بن سلیمان مرقوم فرمود: «تو نباید از موقوفه استفاده کنی، اگر از آن استفاده کنی، وقف به شمار نمی‏رود.

این روایت چون مطلق است، شامل این مسأله نیز می‏شود. در حالی که قائلان به جواز مشارکت واقف با موقوف علیهم بر نص یا اجماعی تکیه نکرده‏اند که بتواند روایت مذکور را مقید کند.

حال که نه نص ویژه‏ای وجود دارد و نه اجماعی و در عین حال در این مسأله بین علما اختلاف نظر به چشم می‏خورد، ناچار باید به روایت علی به سلیمان استناد کرد که مشارکت واقف را با موقوف علیهم در استفاده از موقوفه جایز نمی‏داند، هر چند خود مستمند یا عالم باشد.

بعید نیست که گفته شود، روایت مذکور به نیاز واقف در استفاده از عین موقوفه اشاره نکرده است. گویا سائل روایت خواسته است از امام علیه‏السلام بپرسد: چه موقع واقف می‏تواند از عین موقوفه‏ای که وقف کرده است استفاده کند تا سخن وی مطلب مذکور را بفهماند، آن جا که گفت:

اگر در ایام زندگی ملکی را وقف کنم، آیا می‏توانم در دوران زندگی از آن استفاده کنم؟ طبیعی است که امام علیه‏السلام در چنین مواردی، پاسخ منفی می‏دهد. بنابراین، روایت مذکور ربطی به بحث ما ندارد.

اگر واقف شرط کند که از عین موقوفه به فرزندانش یا دیگران انفاق کند، جایز است؛ چون اولا، در ادله‏ی وقف مانعی برای آن وجود ندارد. ثانیا، ادله‏ی وقف از جمله سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد» اطلاق دارد.

یزدی در ملحقات می‏افزاید: اگر واقف شرط کند که نفقه زوجه موقتش را که در عقد اوست از عین موقوفه بپردازد، وقف صحیح است؛ اما در زوجه دایم، اگر به عنوان نفقه زوجه شرط کند، جایز نیست، زیرا این شرط به معنای وقف بر نفس است.

فرق دانستن این دو شرط (شرط پرداختن نفقه فرزندان واجب النفقه و شرط پرداخت نفقه زن دایم از عین موقوفه) و صحیح دانستن اول و باطل دانستن دوم، سخن بدون دلیلی است،

زیرا پرداخت نفقه هر دو گروه بر واقف واجب است و باید آن را از مالش بپردازد. به تعبیر یزدی اگر واقف شرط کند هزینه زندگی زنش را از موقوفه بپردازد، نوعی وقف بر نفس به حساب می‏آید.

حال اگر شرط کند که هزینه زندگی فرزندان واجب النفقه‏اش را از عین موقوفه بپردازد، شایسته است که این نیز نوعی وقف بر نفس به شمار رود، چرا که این دو شرط هیچ تفاوتی با هم ندارند، جز این که جهت وجوب هر کدام با دیگری تفاوت دارد.

بعلاوه سخن فقها مبنی بر این که این دو مورد مشابه، وقف بر نفس است - طبق آنچه از فروع پیشین مشخص شد - نوعی هذیان‏گویی بی‏اساس است، چرا که در هیچ کدام از دو مورد مانعی از صحت و نفوذ شرط وجود ندارد.

شرط دیگری که بیشتر فقها آن را مصداق وقف بر نفس می‏دانند: اگر کسی مقداری از اموالش را وقف و در حال انشای وقف شرط کند که خمس و زکات و کفارات را از آن بپردازد، دو نظریه وجود دارد:
1- گروهی از فقها این را مصداق وقف بر نفس شمرده‏اند.

البته یزدی در ملحقات بین خمس و زکات ثابت شده برگردن واقف و خمس و زکات احتمالی - که برای احتیاط آن را می‏پردازد - و بین خمس و زکات و حج شرط شده در عقد وقف (خواه خود بگزارد، خواه نایب بگیرد) فرق نمی‏داند.

2- کاشف الغطای: اگر اجرای شرط پس از مرگ واقف باشد، صحیح و اگر در ایام زندگی او باشد، باطل است.

همه‏ی گفته‏ها و نظراتی که درباره‏ی این فرض‏ها گفته شده است، منبعی جز حدس و اجتهاد ندارد، در حالی که اطلاقات ادله‏ی وقف و عقود همگی بر صحت این شرط و منافات نداشتن آن‏ها با وقف و اهداف آن تصریح دارد.

این فرض و احتمالات هیچ رابطه‏ای با وقف بر نفس ندارند، چرا که وقف بر نفس در حقیقت بدین معناست که واقف عین موقوفه و منافع را از ملک خویش خارج نکند و بر آن تسلط داشته باشد.
 

شرط افزایش یا کاهش تعداد موقوف علیهم توسط واقف اگر واقف در حین وقف شرط کند که بتواند از تعداد موقوف علیهم بکاهد یا بر شمار آنان بیفزاید در جواهر آمده است:

این شرط به اتفاق آرای علما باطل است و شیخ طوسی در مبسوط و شهید ثانی در مسالک چنین نظری دارند و گروهی از فقها بر بطلان آن اجماع کرده ‏اند.

شهید ثانی در مسالک می‏گوید: وقف بر لزوم (لازم‏الاجرا بودن) بنا شده است. پس هر گاه واقف اخراج برخی از موقوف علیهم را شرط کند، این شرط با مقتضای وقف منافات دارد،

زیرا چنین کاری به منزله این است که واقف خیار فسخ را در وقف شرط کند که به تعبیر وی چنین شرطی باطل است. وی ادامه می‏دهد: جز برخی از علمای عامه، کسی با این رأی مخالفت نکرده است.

آنان این شرط را اجازه داده‏اند و هم‏چنین اجازه داده‏اند که عایدات موقوفه را می‏توان مدتی برای غیر موقوف علیهم صرف کرد یا آن را مدتی برای موقوف علیهم و مدتی برای غیر آنان صرف کرد.

در جواهر و کتب دیگری آمده است: صاحب کفایه صحت چنین وقفی را ترجیح داده است، چون از یک سو ادله‏ ی وقف مؤید آن است.

و از سوی دیگر منافات این شرط با مقتضای لزوم عقد، فقط احتمال است و منبع موثقی ندارد، چون سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام عام است و شامل این گونه وقف نیز می‏شود. لذا این شرط، لزوم وقف را خدشه‏دار نمی‏کند،

بلکه اقتضا می‏کند که فقط افراد باقیمانده، موقوف علیه باشند. شرط خیار که وقف را فاسد می‏کند، از نظر کسی که به آن معتقد است.
بدین معناست که واقف حق فسخ وقف و بازگرداندن عین موقوفه به ملک خویش را برای خود پیش‏بینی کند. علاوه بر این، بین این شرط (کاستن افراد موقوف علیهم) و شرط افزودن تعداد موقوف علیهم فرقی وجود ندارد،

چون اجرای هر یک از این دو شرط نوعی تصرف در چارچوب وقف به شمار می‏رود. در صورتی که فقها به شهادت صاحب جواهر و دیگران، شرط دوم را صحیح می‏دانند.

مثال برای شرط اول: ابتدا موقوف علیهم ده نفرند و واقف با اجرای این شرط شمار آنان را به پنج نفر کاهش می‏دهد که لازمه این کار افزایش سهم هر یک از افراد موقوف علیهم است.

مثال برای شرط دوم: ابتدا شمار موقوف علیهم پنج نفر می‏باشد که واقف با اجرای شرط، شمار آنان را به ده نفر افزایش می‏دهد که این کار باعث می‏شود سهم هر کدام از موقوف علیهم کاهش یابد.
در هر حال، در جواهر نجفی و ملحقات یزدی آمده است:

شرط افزودن شمار موقوف علیهم صحیح است، خواه واقف ملک را بر فرزندانش وقف کرده باشد یا بر دیگران، زیرا این شرط با مقتضای وقف منافات ندارد.

چرا که بنای وقف بر این است که نسل‏های آینده موقوف علیهم موجود در زمره‏ی موقوف علیهم کنونی باشند. چنان که در وقف بر نسلها و طبقات و کسانی که بعدا به دنیا خواهند آمد، رسم چنین است.

شرط افزودن افراد دلخواه واقف بر جمع موقوف علیهم برای اصل وقف بمراتب از وقف بر افراد موجود و نسلهای آینده آنان و وقف بر علمای موجود و آینده که به اتفاق علما صحیح است آسانتر می‏باشد، چرا که واقف هر چند به مقتضای شرط، حق افزودن شمار موقوف علیهم را برای خود در نظر گرفته،

اما چه بسا کسی را به جمع آنان نیفزاید و وقف به حال خود باقی بماند. حال که وقف بر افراد موجود و نسل‏های پس از آنان جایز است، پس شرط افزودن تعداد موقوف علیهم باید به طریق اولی جایز باشد، بویژه که غالبا واقف کسی را اضافه نمی‏کند.

خلاصه، مشارکت افراد معدوم با افراد موجود در هنگام وقف در استفاده از عین موقوفه از مسایلی است که علما بر صحت آن اتفاق نظر دارند.

مانند وقف بر فرزندان و اولاد آنان و نسل‏های آینده آنان. چون بنای وقف بر این است که افراد غیر موجود بتوانند بر جمع موقوف علیهم موجود در هنگام وقف وارد شوند، شرط افزودن افراد دلخواه واقف با مقتضای وقف منافات ندارد.

حال که مقتضای شرط چنین است و دیگران می‏توانند در جمع موقوف علیهم قرار گیرند، کاهش یافتن سهم موقوف علیهم موجود مانع این کار نمی‏شود، چون رعایت سهم دیگران در جاهای دیگر واجب است.

مثال؛ وقف بر فرزندان و نسل‏های آینده آنان به صورت مشارکت موقوف علیهم، چون کسی که پس از وقف به دنیا می‏آید به جمع موقوف علیهم می‏پیوندد، در نتیجه سهم موقوف علیهم به نسبت کاهش می‏یابد، بعلاوه، اگر شرط را نافذ بدانیم نقصان سهم موقوف علیهم از همان ابتدا قابل انتظار و حساب شده است.

در هر حال، منافات نداشتن این شرط با مقتضای وقف و نبودن دلیل خاص بر بطلان آن، اقتضا می‏کند که این شرط صحیح باشد که تنها منبع و اساس صحت آن فقط عمومات وقف از قبیل سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام است که در پاسخ سائل فرمود: «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها».
 

دلیل فقها بر نافذ بودن این شرط

فقهای علاوه بر روایت مذکور، به روایت ابی طاهر بلالی استناد جسته‏اند. صدوق در اکمال الدین از بلالی نقل می‏کند که گفت: جعفر بن حمدان به امام محمد بن حسن علیه‏السلام نوشت:

کنیزی را برای خود استحلال کردم و یک قطعه زمین کشاورزی داشتم که پیش از استحلال وی، آن را بر اجرای وصیت‏ها و سایر فرزندانم وقف کردم تا در دوران حیاتم کم و کاست هزینه زندگی را جبران کند.

پس از چندی کنیز بچه‏ای به دنیا آورد و من او را که جمع موقوف علیهم وقف دایم پیشین قرار نداده بودم. وصیت کردم که اگر من از دنیا رفتم، این بچه تا صغیر است مخارجش پرداخته شود و پس از بلوغ مبلغ دویست دینار از این قطعه زمین به او بدهند.

و پس از آن نه او و نه اولادش در عین موقوفه حقی ندارند. خداوند بر عزت شما بیفزاید، نظر شما چیست؟ امام علیه‏السلام پاسخ داد: «باید دویست دینار به او بدهند و او را از زمره موقوف علیهم خارج کنند که در این صورت دویست دینار از آن اوست و هر جور بخواهد می‏تواند در آن تصرف کند».

هر چند پاسخ امام علیه‏السلام اشاره می‏کند که هر گاه واقف حق افزودن تعداد موقوف علیهم را برای خود پیش‏بینی کند، می‏تواند بر شمار آنان بیفزاید، اما این پاسخ در مقام پرسش و پاسخ گفته شده و خالی از اجمال نیست.

و ظهور قابل اعتنایی نیز در این مسأله ندارد. در هر حال، تنها دلیل برای صحیح دانستن این شرط و دیگر شروطی که با مقتضای وقف منافات ندارد و در عین حال اختیارات واقف را محدود می‏کند، اطلاقات ادله وقف است.

مانند سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام که فرمود: «الوقوف بحسب ما یوفقها اهلها». البته تا هنگامی که نیت واقف با مفهوم وقف منافات نداشته باشد و آن را تغییر ندهد.
 

شرط انتقال وقف به غیر موقوف علیهم

اگر واقف در هنگام انشای وقف بر فرزندانش، شرط کند که عین موقوفه به نوه‏هایش یا دیگران انتقال یابد، بنا به نظر صاحب جواهر: مشهور معتقدند که وقف مشروط به این شرط باطل است و شیخ طوسی در مبسوط می‏گوید:

در بطلان این وقف اختلافی بین فقها وجود ندارد شیخ نجفی از سخن او نتیجه گرفته است که علمای مسلمان همگی به اتفاق آرا این گونه وقف را باطل می‏دانند.

معلوم می‏شود که قائلان به بطلان، چنین شرطهایی را موجب باطل شدن وقف بر موقف علیهم و انتقال آن به دیگران می‏دانند؛ در حالی که پس از کامل شدن وقف، واقف بر موقوفه سلطه ندارد و نمی‏تواند حتی در قالب شرط چنین حاکمیتی را که با مقتضای وقف منافات دارد، برای خود درنظر گیرد.

شهید در قواعد در بطلان چنین وقفی شک و تردید دارد، بلکه در دروس صحت آن را ترجیح داده است و بعلاوه در تذکره صحت آن را یقینی می‏داند، آن جا که می‏گوید: اگر واقف بگوید: این منزل به مدت یک سال وقف فرزندانم و پس از آن وقف مستمندان باشد، به اجماع علما چنین وقفی صحیح است و هم‏چنین است .

اگر صیغه‏ی وقف را چنین جاری کند: تا من زنده‏ام، این منزل وقف فرزندانم و پس از آن وقف مستمندان باشد. در جواهر آمده است که نظر علامه در مسأله: «اگر واقف شرط کند که وقف از موقوف علیهم به نسل‏های بعد، نوه‏های واقف یا دیگران منتقل شود» با رأی مشهور موافق است.

واقعیت این است که مثال‏های مذکور که علامه به طور قطع و یقین آن‏ها را صحیح دانسته است با انتقال وقف از موقوف علیهم به دیگران هیچ رابطه‏ای ندارند.

چون هر گاه واقف با یک صیغه بگوید: این ملک در حیات من یا مدت یک سال وقف فرزندانم و پس از مدت مذکور وقف فقرا می‏باشد، وقف بر عنوان عام مانند فقرا و علمای موجود در هنگام وقف و نسل پس از آنان محسوب می‏شود که نه تنها در ادله‏ی وقف مانعی از این گونه وقف به چشم نمی‏خورد، بلکه مصداق روایت امام علیه‏السلام است که فرمود:

«الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها». فرض مسأله مورد بحث که مشهور آن را باطل می‏دانند، چنین است: اگر واقف ملکی را برای فرزندانش وقف کند و شرط کند که وقف را از آنان انتقال و برای نوه‏هایش یا دیگران انشا کند.

وقف مشروط به این شرط، بدین معناست که اگر واقف با اختیار خود ملکی را برای فرزندان وقف کند و سپس آن را برای دیگران انشا کند، باطل سات و او نمی‏تواند پس از تمام شدن وقف، حتی با شرط مذکور، آن را به غیر موقوف علیهم منتقل کند، چون بقای سلطه واقف بر عین موقوفه موجب بطلان وقف نسبت به موقوف علیهم است .

و انتقال وقف به غیر آنان با مفهوم وقف (خارج شدن عین موقوفه و منفعت آن از دست واقف) منافات دارد. این مورد برخلاف دو مثال مذکور است که علامه به طور یقین آن‏ها را صحیح دانسته است، چون در آن دو مورد موقوفه به وسیله صیغه اولیه وقف به طبقه دوم منتقل می‏شود نه به وسیله انتقال واقف.

بنابراین، یکی دانستن دو مسأله مذکور در ریاض بی‏وجه است. در ریاض آمده است: این دو مسأله از یک نوع‏اند و پس از تساقط اجماع شیخ طوسی و علامه به علت وارد شدن بر یک موضوع، به اصل «عدم ترتب اثر» بر وقف تمسک می‏جوید. یکی دانستن این دو مسأله درست نیست، چون بین این دو فرض تفاوت آشکاری وجود دارد.

مسأله اول: واقف انتقال موقوفه را به غیر موقوف علیهم شرط کرده باشد، مشهور این مسأله را باطل می‏دانند و گروهی معتقدند: در بطلان آن هیچ اختلافی بین فقها به چشم نمی‏خورد.

مسأله دوم: واقف صیغه را چنین جاری می‏کند: این ملک مدت یک سال وقف فرزندانم و سپس وقف مستمندان یا علما می‏باشد.

طبق قواعد و اصول، مسأله اول باطل و دوم صحیح است.
یک فرض نزدیک به این مسأله: اگر واقف ملکی را وقف صغیرش سازد، آیا می‏تواند فرزندان آینده خویش را نیز با فرزندان موجود شریک کند؟

شیخ طوسی در نهایه معتقد است: می‏تواند، هر چند در هنگام وقف چنین شرطی نکرده باشد. در جواهر و ملحقات آمده است: قاضی بن براج و شهید ثانی در مسالک با فتوای شیخ طوسی موافق‏اند؛ البته اگر واقف صراحتا نگفته باشد فرزندان موجود، موقوف علیهم هستند.
 

مشهور فقها: چنین وقفی جایز نیست.

در جواهر علت جایز نبودن، چنین بیان شده است: شریک قرار دادن دیگران با موقوف علیهم با قاعده سببیت وقف منافات دارد. قاعده سببیت وقف اقتضا می‏کند که وقف به عنوان یک سبب انتقال شرعی موقوفه را به موقوف علیهم اختصاص دهد و نصوص وقف تصریح دارند که جایز نبودن فسخ یا بازگرداندن موقوف و افزودن شمار موقوف علیهم موجود به منزله این است که واقف از مضمون وقف برگشته است.

شیخ نجفی می‏افزاید: به همین دلیل، مشهور از این نظریه روی گردانده‏اند و کسی از فقها پیدا نمی‏شود که در این مسأله با شیخ طوسی و ابن براج موافق باشد. منظور از منافات داشتن این شرط با قاعده سببیت این است .

که وقف از سویی به عنوان یک سبب شرعی ناقل، موقوفه را به موقوف علیهم انتقال یا منافع موقوفه را به آن اختصاص می‏دهد و عمل به مقتضای آن نیز لازم است. از سوی دیگر، وارد کردن افرادی دیگر به جمع موقوف علیهم به تصرف در سببیت وقف و خارج شدن از مقتضای شرعی آن می‏انجامد.

قائلان به جواز، روایت علی بن یقطین از امام کاظم علیه‏السلام و روایت عبدالرحمن بن حجاج از امام صادق علیه‏السلام را دست‏آویز خود قرار داده‏ اند.

روایت علی بن یقطین: وی از امام علیه‏السلام پرسید: مردی مقداری از اموالش را وقف یکی از فرزندانش کرد و پس از آن به ذهنش خطور کرد که فرزندان دیگر را با او شریک کند. آیا می‏تواند چنین کاری بکند؟ امام علیه‏السلام فرمود: «اشکال ندارد».

روایت عبد الرحمن بن حجاج: راوی خدمت امام علیه‏السلام عرض می‏کند: مردی اموالی را برای فرزندان صغیرش اختصاص می‏دهد و سپس تجدید نظر می‏کند که فرزندان دیگرش را با نیز با آنان شریک کند. آیا چنین کاری جایز است؟ امام علیه‏السلام فرمود: «اشکال ندارد».

محمد بن سهل نیز دو روایت به همین مضمون از امام رضا علیه‏السلام و علی بن جعفر از امام موسی کاظم علیه‏السلام نقل کرده است.

اما مشهور فقها چون معتقدند که این روایات ظهور قابل اعتمادی در مسأله مورد بحث ندارند، از آن‏ها دست کشیده، به روایت دیگری از علی بن یقطین استناد جسته‏اند که گویی صراحتا بر عدم اشتراک دیگران با موقوف علیهم دلالت دارد، جز هنگامی که واقف حق افزودن تعداد موقوف علیهم را برای خود پیش‏بینی کند.

ابن یقطین خدمت امام کاظم علیه‏السلام عرض می‏کند: مردی مقداری از اموالش را بر تعدادی از فرزندانش وقف و صیغه را جاری کرد. آیا پس از جاری کردن صیغه وقف می‏تواند دیگر فرزندانش را با آنان شریک کند؟ امام علیه‏السلام فرمود: «او نمی‏تواند این کار را انجام دهد، مگر این که شرط کرده باشد فرزندان آینده‏اش نیز موقوف علیهم باشند».

در جواهر آمده است که برخی از فقها کوشش کرده‏اند به علت ظهور نداشتن این روایت در وقف و احتمال اراده صدقه از آن، این روایت را بر روایت اول ترجیح دهند.


اگر فرض کنیم از روایت اولی وقف اراده شود، امکان دارد امام علیه‏السلام شریک قرار دادن فرزندان آینده واقف را با موقوف علیهم اجازه داده باشد، چون در این صورت وقف از لحاظ اقباض کامل نیست؛ لذا واقف این حق را دارد.

در جواهر آمده است: شهید ثانی در مسالک مفهوم روایات را با هم جمع کرده است: در روایت اول که افزودن شمار موقوف علیهم اجازه داده شده است، با توجه به این است که واقفغ هنگام انشای وقف چنین قصدی داشته است.

و در روایت دوم که افزایش موقوف علیهم جایز نیست، مختص جایی است که واقف در هنگام وقف فقط موقوف علیهم موجود را مدنظر داشته است که ظاهر سؤال، مشخص کردن موقوف علیهم و قطعی شدن وقف را می‏رساند که به معنای اختصاص است.

علاوه بر این، ممکن است نهی در روایت مذکور به معنای کراهت باشد، سخنانی از این قبیل که در بررسی دو روایت متعارض بیان شده فراوان است، در حالی که اختلاف این دو روایت از اطلاق و تقیید تجاوز نمی‏کند.

چون روایت اولی به طور مطلق بر افزودن موقوف علیهم توسط واقف دلالت دارد، چه واقف آن را شرط کرده باشد، چه شرط نکرده باشد و روایت دوم؛ گویا صراحتا این کار را صحیح نمی‏داند، مگر این که واقف آن را شرط کرده باشد. در چنین حالتی با حمل مطلق بر مقید تعارض آن دو را حل می‏کنیم.
 

شرط واقف

علما متفق‏اند که شرایط واقف عبارتند از: بلوغ، عقل، اختیار محجور نبودن. ظاهرا در شروط مذکور بین علما اختلاف نظری مشاهده نمی‏شود.

در جواهر آمده است: البته گفته شده که هر گاه طلبکاران به شخص مفلس اجازه وقف بدهند یا پس از جاری شدن صیغه با آگاهی از وقف، آن را اجازه دهند، وقف صحیح است و واقف محجور محسوب نمی‏شود. نظریه قویتر همین است، زیرا در این حالت سبب ذاتی از قبیل دیوانگی و صغیر بودن باعث حجروی نشده است،

بلکه مجموع دارایی وی به اندازه دیون یا کمتر از آن بوده است که مصلحت طلبکاران حجروی را اقتضا می‏کند. بنابراین، حجر محقق نمی‏شود، مگر این که طلبکاران خواهان آن باشند و قاضی به آن حکم کند.

هر گاه طلبکار از حق خود صرف نظر کند و اجازه تصرف در مال (وقف) را به مفلس بدهد یا پس از وقوع، آن را اجازه دهد، دیگر مجالی برای شک و تردید در صحت و نفوذ وقف وجود ندارد.

بعلاوه، بلوغ شرعی که از شروط عمومی احکام تکلیفی یا وضعی است، در زمینه تصرفات مالی باید با رشد همراه باشد. شیخ مفید در مقنعه معتقد است:

وقف کودک ده ساله ممیز صحیح است. در جواهر آمده است: محقق در جامع المقاصد معتقد است که مشهور فقها با تکیه بر نصوصی که تصرفات سه گانه (وصیت، عتق و صدقه) کودک را دربردارد، این گونه تصرفات کودک را جایز می‏دانند. شاید قائلان به صحت وقف کودک ده ساله بر این روایات تکیه کرده‏اند، چون فقها در اکثر روایات کلمه صدقه را وقف معنا
می‏کنند.

روایت زراره از امام باقر علیه‏السلام: امام علیه‏السلام فرمود: «هر گاه کودک به سن ده سالگی برسد، عتق، صدقه و وصیت وی صحیح است». روایت جمیل بن دراج از امام باقر علیه‏السلام: «طلاق، وصیت و صدقه کودک عاقل[که خوب و بد را تشخیص دهد]جایز است، هر چند بالغ نشده باشد».

حلبی و محمد بن سلمان روایتی از امام صادق علیه‏السلام نقل کرده‏اند که بر صحت صدقه کودک ممیز غیر بالغ دلالت می‏کند. اکثر فقها با تکیه بر این نصوص وصیت و صدقه کودک ده ساله را صحیح می‏دانند و چون کلمه‏ی صدقه در روایات مذکور در وقف ظهور ندارد،

وقف کودک ده ساله را صحیح نمی‏دانند. البته بر فرض که ظهور داشته باشد یک ظهور ابتدایی و محدود دارد که توان مقاومت در برابر هر گاه در اراده کردن وقف از کلمه صدقه - که روایت مذکور بر نفوذ آن تصریح دارد - شک و تردید شود، اصل عدم ترتب اثر بر وقف است.

در هر حال استناد به این روایات، برای صحیح دانستن وقف کودک، تنها در صورتی درست است که: 1- کلمه صدقه را در روایات مذکور به معنای وقف بگیریم، حال آن که صدقه ظهور قابل اعتنایی در وقف ندارد.
2- نفوذ تصرفات سه گانه کودک - که در روایات مذکور بر آن تصریح شده است - به سبب عقل و درک عقل و درک کافی وی برای تصرفات مالی باشد، نه به سبب رسیدن به سن معینی مثلا ده سالگی. به همین دلیل، روایات مذکور معمولا اوصافی از قبیل عاقل بودن یا ممیز بودن کودک را دربردارد.

با وجود این، عقل و رشد پایه و اساس صحت تصرفات کودک پیش از رسیدن به سن بلوغ است و معین کردن سن کودک (مثلا ده سالگی) در روایت زراره به این علت است که کودک غالبا در این سن بخوبی می‏تواند در اموال خویش تصرف کند.

معیار اصلی در تصرفات کودک عقل و رشد اوست به طوری که تصرفات وی در اموال با تصرفات عقلا در اموال‏شان هماهنگ و همنوا باشد. لذا بلوغ (طبق تعریف فقها) ذاتا شرط صحت تصرفات نیست، زیرا شرط واقعی و اصلی، رشد است که غالبا در این سن (ده سالگی) حاصل می‏شود.

به این اعتبار می‏توان از مدلول این روایات تجاوز کرد و وقف و معاملات کودک عاقل و رشید را صحیح دانست، هر چند ده ساله یا کمتر باشد.

ناگفته نماند که هر چند از لحاظ علمی ممکن است وقف و معاملات کودک صحیح و با واقعیت هماهنگ باشد، اما گمان نمی‏کنم کسی از فقها به آن اعتقاد داشته باشد. سرانجام چاره‏ای نیست، جز این که نظریه مشهور فقها را بپذیریم.

به مقتضای نصوص موجود وصیت کودک ده ساله صحیح است. اگر کودک به وقف وصیت کند، وصیت صحیح می‏باشد و وصی باید آن را طبق نظر موصی اجرا کند.
 

شروط موقوف علیه

موقوف علیه کسی است که می‏تواند از عین موقوفه بهره‏برداری کند. این استحقاق دو راه دارد: یا وی به وسیله‏ی وقف مالک موقوفه می‏شود یا به وسیله‏ی وقف فقط منافع آن را تملک می‏کند. در جواهر چهار شرط زیر برای موقوف علیه ذکر شده است:

1- موجود باشد.
2- قابلیت تملک داشته باشد.
3- مشخص باشد.
4- وقف بر او منع شرعی نداشته باشد.موجود باشد

پس اگر واقف موقوفه را معدوم وقف کند، وقف باطل است. چند مثال:

الف - واقف منزلی را وقف آقای «الف» می‏کند به گمان این که زنده است. اما بعدا معلوم می‏شود که وی پیش از وقف از دنیا رفته است.
ب - وقف بر فرزندانی که در آینده به دنیا خواهند آمد.

ج - وقف بر جنین متولد نشده.
از متون فقهی برمی‏آید که فقها در این مسایل اختلاف نظری ندارند، اما یزدی در ملحقات با قیاس وقف بر جنین با وقف بر میت مخالفت کرده است.

وقف بر معدوم به این علت باطل است که تملیک از صفات موجودی است و به محل موجود نیاز دارد و چیز معدوم نمی‏ تواند صفت مالکیت و دیگر صفات وجودی را پذیرا باشد، خواه این شی‏ء معدوم پیش از وقف موجود باشد یا در حین وقف و یا اندکی پیش از آن معدوم شده باشد، مانند میت، خواه بعدا پدید آید، اما هنگام وقف وجود نداشته باشد.

یزدی در ملحقات ادعا می‏کند که قیاس وقف بر جنین به وقف بر میت یا وقف بر کسی که در آینده خلق می‏شود، یک قیاس سست و بی‏پایه است، زیرا کسی که در آینده خلق می‏شود، یعنی هنوز نطفه‏اش بسته نشده است،

نه وجود بالفعل دارد نه وجود بالقوه، در حالی که جنین وجود بالفعل دارد و بین آن و طفل شیرخواری که مدت کوتاهی پیش از وقف به دنیا آمده است، تفاوت چندانی نیست. همان طور که وقف بر شیرخوار صحیح می‏باشد، شایسته است که وقف بر جنین نیز صحیح باشد، بویژه هنگامی که وقف زمان اندکی پیش از ولادت انشا شود.

حال که بر اساس ادعای مخالفان، جنین شایستگی تملک را ندارد، باید از ارث نیز محروم باشد، در حالی که به اجماع مسلمانان جنین ارث می‏برد و هر گاه ورثه بخواهند پیش از ولادت او ترکه را تقسیم کنند، باید سهم دو پسر را مالک ترکه نمی‏شود.

مگر این که زنده به دنیا آید، از جهت نیست که قابلیت تملک را ندارد، بلکه دلیل خاص بر آن دلالت دارد. علاوه بر این، وقف بر جنین از وقف بر موجود و بر کسی که در آینده، پس از وقف یا دهها سال بعد از آن به دنیا می‏آید، معتبرتر است.

وقف بر نسل آینده به ضمیمه نسل موجود به اتفاق علما صحیح است و وقف بر نسل جدید از سوی واقف تلقی می‏شود. بعلاوه، انسان خلق نشده در هنگام وقف معدوم است، در حالی که عرف جنین را موجود می‏شناسد که اگر این طور نمی‏بود، ارث بردن وی وجه عاقلانه‏ای نداشت.

یزدی ادامه می‏دهد: از لحاظ عقلانی، فرقی نیست که مالک معدوم باشد یا مملوک. این در حالی است که فقها تملیک معدوم را جایز می‏دانند. تملیک کلی رد ذمه و پیش فروش محصول، فروش معدوم با ضمیمه موجود و تملیک منافعی که بتدریج حاصل می‏شود از مصادیق تملیک معدوم می‏باشد. هم‏چنان که وصیت نسبت به جنین و حمل حیوان را جایز می‏دانند.

اگر فرض کنیم ملکیت حتما به محل موجود نیاز دارد و چیزی که وجود خارجی ندارد قابلیت تملک ندارد، پس شایسته است همین را در مورد مملوک معدوم بپذیرد، حال آن که فقها معدوم را هم قابل تملیک می‏دانند و هم قابل تملک.

از اینها گذشته، ملکیت از امور اعتبار است و وجود آن در عالم اعتبار یک اعتبار عقلایی محسوب می‏شود و مانند سفیدی و سیاهی نیست که به محل خارجی نیاز داشته باشد. وی می‏افزاید:

اگر فرثض کنیم وقف تملیک را در پی داشته باشد، وقف بر حجاج و زائران غیر موجود در هنگام وقف و وقف بر امام جماعت مسجد یا مستمندان شهر جایز است، هر چند نه امام جماعتی وجود داشته باشد، نه فقیری. وی پس از سخنی طولانی با کسانی که وقف بر جنین و نسل آینده را جایز نمی‏دانند،

به این نتیجه رسیده است که اگر بر بطلان وقف بر جنین و معدوم اجماع می‏بود، می‏بایست به مقتضای آن عمل کنیم، در حالی که اجماع کاشف از رأی معصوم علیه‏السلام به آسانی به دست نمی‏آید.

حال که نه اجماعی در دست داریم و نه دلیل قابل اعتنایی، رأی نزدیکتر به واقع این است که وقف بر جنین و اشخاصی که در آینده خلق می‏شوند، صحیح باشد و اگر قبض را شرط صحت وقف بدانیم، هر گاه موقوف علیه موجود باشد، موقوفه را قبض می‏کند و در نبود او حاکم شرع یا ولی، آن را قبض می‏نماید، زیرا در قبض، فوریت شرط نیست.

خلاصه، منابعی که یزدی در ملحقات برای رد سخن قائلان به عدم صحت وقف بر جنین و معدوم به آن استنا کرده است، اغلب قیاسی و پر جار و جنجال می‏باشند. وی وقف بر معدوم را با بیع کلی در ذمه و پیش فروش میوه و اجاره منافعی که بتدریج حاصل می‏شود، قیاس کرده، می‏گوید: همان طور که تملیک معدوم صحیح نیست، تملیک این موارد نیز نباید صحیح باشد، چون همه اینها در خارج وجود ندارد، حال آن که فقها این عقود را صحیح می‏دانند.

باید توجه کرد که کلی وجود دارد و در ذمه بایع است و در هنگام تسلیم با عین خارجی مشخص می‏شود، اما در محصول پیش فروش شده، مشتری به وسیله عقدی که بین او و بایع بسته شده میوه را در هنگام به وجود آمدن مالک می‏شود و می‏توان آن را از قبیل بیع کلی دانست که برای خریدار در ذمه فروشنده استقرار می‏یابد. منافعی که بتدریج حاصل می‏شود، با پدید آمدن اولین جزی منفعت، گویا کل آن موجود می‏باشد.

اما با گذشت زمان حاصل می‏شود که در این صورت معدوم نیست آن صحیح نیست. وی هم‏چنین این مسأله را با وقف بر نسل‏های آینده قیاس کرده است، در حالی که موجود بودن طبقه اول موقوف علیهم هنگام وقف، مجوز این گونه وقف است و نسل‏های بعد به تبع، موقوف علیه خواهند بود.

خلاصه، آنچه وی پیرامون وقف بر جنین گفته است موجه و مقبول است، اما سخن وی نسبت به وقف بر کسانی که در آینده به دنیا می‏آیند، درست نیست، زیرا او آن را با مبیع کلی و پیش فروش محصول و وقف بر حجاج و زائران پیش از دارا شدن این صفت قیاس کرده و در نتیجه وقف بر جنین را صحیح دانسته است؛ حال آن که این دو نوع وقف آشکارا با هم تفاوت دارند.
 

وقف بر معدوم به تبع موجود

اگر کسی خانه یا ملک غیر منقول خویش را به تبع موجود بر معدوم وقف کند، یعنی آن را بر فرزندان موجود و آینده وقف سازد؛ در جواهر آمده است:

حت آن اجماع منقول و محصل وجود دارد. علاوه بر این، نصوص وقف عام است و این وقف را نیز در برمی‏گیرد و روایاتی مستفیض و متواتر اوقاف ائمه علیه‏السلام را بیان کرده‏اند که در آن موقوف علیه معدوم پس از به دنیا آمدن مالک موقوفه و در صورت معاصر بودن با موقوف علیهم موجود با آنان شریک بوده است

. بدین ترتیب که پس از انقراض موقوف علیهم موجود و پیدایش موقوف علیهم معدوم، موقوفه به آنان منتقل می‏شود و اگر در هنگام حیات موجودین خلق شوند، در اعیان موقوفه با آنان شریک می ‏شوند.

از بیانات یزدی در ملحقات فهمیده می‏شود که وقف نسبت به افراد موجود صحیح و نسبت به افراد معدوم در هنگام وقف، باطل است، هر چند موقوف علیهم طبقه اول موجود و نسل‏های پس از آن معدوم باشند. چرا که وقف بر چیزی که در هنگام وقف معدوم باشد باطل است، اگر چه پس از آن موجود شود.

لکن اگر موقوف علیه اول موجود باشد و معدوم پس از وقف موجود شود، تا هنگامی که وقف به موجود تعلق دارد، باطل دانستن آن وجهی ندارد، زیرا موقوف علیهم آینده به ترتیب، مالک موقوفه می‏شوند. بنابراین، موقوف علیه در هنگام وقف موجود است.

و سپس وقف به طور پیوسته به نسل بعد تعلق می‏گیرد، چون در هنگام انشای وقف طبقه اول موقوف علیهم وجود دارد و طبقه دوم که در هنگام وقف موجود نیست، پیش از انقراض طبقه اول موجود می‏شود و وقف را همان طور که واقف اشاره کرده است، در می‏یابند.

اگر بر عکس، وقف از ابتدا به معدوم تعقلق گیرد - معدومی که در آینده به وجود می‏آید - و پس از معدوم ابتدایی به موجود تعلق گیرد. مثال؛ احمد می‏گوید:

این منزل وقف فرزندان آینده من است و پس از آنان وقف مستمندان می‏باشد.[در حالی که اکنون فرزند ندارد]. جواهر: علما به اتفاق آرا این وقف را نسبت به معدوم ابتدایی صحیح نمی‏دانند.

نظر اکثر فقها و مشهور: این وقف از پایه و اساس باطل است، حتی نسبت به افراد موجود در هنگام وقف. صاحب مسالک می‏گوید: فقهای محقق بر بطلان آن اتفاق نظر دارند، زیرا به نظر وی و دیگران سه امراز وقف بر موجود ناشی می‏شود که التزام به هر یک از آن‏ها غیر ممکن است:

1- صحیح بودن وقف بدون موقوف علیه.
2- صحیح بودن وقف مشروط.
3- اجرا نشیدن وقف به دلخواه واقف.

اگر چنین وقفی را از هنگام انشای آن صحیح بدانیم، لازمه‏اش صحیح دانستن وقف بدون موقوف علیه است، چون موقوف علیه در هنگام انشای وقف معدوم است. اگر معتقد باشیم پس از سپری شدن زمان مشخصی موقوف علیه معدوم موجود می‏شود،

لازمه‏اش مشروط بودن وقف است به سپری شدن مدت معینی که وقف معلق به رسیدن وقف خاص خود است. اگر بگوییم وقف از هنگام انشا صحیح است و فقط به موقوف علیه موجود تعلق دارد، محذور سوم - اجرای وقف بر خلاف اراده واقف پیش می‏آید.

یزدی در ملحقات می‏گوید: پس از سپری شدن زمان معین شده، وقف بر موجود صحیح می‏باشد، هر چند مستلزم این است که وقف در هنگام انشا و تا سپری شدن وقت معلوم بی‏اثر باشد و پس از آن نسبت به موقوف علیه موجود مؤثر شود و این نوعی تعلیق به شمار می‏رود و وقف معلق صحیح نیست،

چون این گونه تعلیق، یعنی این که وقف با صیغه‏ی مخصوص خویش انشا نشده باشد، هر گاه بطلان آن عارضی باشد، نسبت به نسل آینده صحیح است،

زیرا واقف در هنگام انشای وقف چیزی را که مانع تأثیر آن باشد، شرط نکرده است و بطلان از آن جا ناشی می‏شود که انشای وقف به چیزی تعلق گیرد که نتواند موقوف علیه باشد .

و پس از آن به موقوف علیه شایسته تعلق گیرد، زیرا معدومی که ابتدا موقوف علیه است، نه می‏تواند موقوفه را مالک شود و نه می‏تواند از آن بهره‏برداری کند.

هر گاه وقف نسبت به موقوف علیه اول (فرد معدوم) باطل باشد، نسبت به موقوف علیه موجود مؤثر واقع می‏شود، اما تأثیر آن معلق به سپری شدن زمان معدوم می‏شود.

بنابراین، دلیلی بر بطلان آن از پایه و اساس یافت نمی‏شود. این نوع تعلیق که بر وقف عارض شده، مانند جهالتی است که در عقد بیع و به علت تبعض صفقه بر ثمن یا مثمن عارض می‏شود. فقها چنین بیعی را باطل نمی‏دانند. در حالی که اگر جهل به ثمن یا مثمن همزمان با عقد باشد، فاسد کننده آن است.

پس از مشخص بودن موقوف علیه از نظر واقف، باید معتقد باشیم که وقف از هنگام انشا به موجود تعلق می‏گیرد و چنین اعتقادی فقط از لحاظ ترتیب با اراده واقف مخالفت دارد؛ مثلا واقف موقوفه را بر معدوم و موجود هر دو وقف کند.

در این صورت، وقف به موجود بتنهایی انصراف دارد و هم‏چنین است که اگر به ترتیب بر معدوم و موجود وقف کند و این نوع مخالفت با اراده واقف اشکالی ندارد، بویژه که واقف وقف را به این شکل انشا نمی‏کند، مگر این که از فساد آن آگاه نباشد.

در چنین حالتی اگر واقف متوجه شود که وقف بر معدوم از پایه و اساس صحیح نیست، امکان ندارد آن را انشا کند، مگر این که خیره سر و جاهل باشد.

شیخ طوسی در خلاف و مبسوط وقف را نسبت به افراد موجود صحیح می‏شمارد، بدون این که سپری شدن وقف معدوم را شرط بداند. در جواهر و ملحقات یزدی آمده است که برخی از فقها در این مسأله از او پیروی کرده‏اند.

بنابر صحیح بودن وقف نسبت به افراد موجود - که رأی برتر همین است - پس از انقضای مدت معلوم، گویی واقف صیغه را از نو جاری می‏کند و منافع حاصل شده از زمان انشای وقف تا هنگام انتقال موقوفه به وقف علیه موجود از آن واقف است،

زیرا موقوفه طی آن مدت در ملک وی بوده است، مگر این که دانسته شود غرض وی صرف آن در امور خیریه بوده و از فاسد بودن وقف بر معدوم آگاهی نداشته است.

و اگر مسأله را می‏دانست، موقوفه را فقط به موقوف علیه موجود اختصاص می‏داد. در این صورت، از تاریخ انشای وقف، منفعت از آن موقوف علیه است.

بعید نیست که چنین وضعی بر اغلب وقف‏های ترتیبی حاکم باشد. بنابراین، بین موقوف علیهی که پس از مدت معینی می‏تواند در موقوفه تصرف کند و موقوف علیهی که بلافاصله حق تصرف دراد، تفاوتی به چشم نمی‏خورد.

چون در وقف بر معدوم و موجود، موقوف علیه دوم پس از مشخص شدن فساد وقف بر معدوم می‏تواند در عین موقوفه تصرف کند.

به طور کلی وقف بر حیوانات جایز نیست، چون نمی‏تواند عین موقوفه یا منافع آن را مالک شود. همان طور که وصیت کردن برای آن‏ها جایز نیست، چنان که غیر مسلمانان در اروپا و آمریکا برای حیوانات وصیت می‏کنند و گاه بویژه خانم‏ها، بخشی از اموال خویش را به سگها اختصاص می‏دهند.

به طوری که بعضی مواقع هزینه نگهداری یک سگ بیش از هزینه زندگی یک خانواده متوسط است. وقف بر مسجد، مدرسه، درمانگاه و... صحیح است، چون در واقع وقف بر کسانی است که از آن استفاده می‏کنند؛ اما وقف بر مملوک: در جواهر و دیگر منابع فقهی آمده است:

وقف بر مملوک (کنیز و برده) - هر نوعی که باشد - صحیح نیست، چون آنان همگی در نداشتن قابلیت تملک که از مقتضیات وقف است، با هم مشترک‏اند. شیخ نجفی می‏افزاید:

آری، اگر معتقد باشیم که مملوک می‏تواند مالک شود، وقف بر او نیز صحیح است و قبول وی به عنوان رکنی از ارکان وقف صحیح می‏باشد، هر چند مولایش به او اجازه نداده باشد، چون در این حالت، قبول وی با سلطه‏ی مالکش مزاحمت ندارد.

در جواهر و منابع دیگر آمده است: برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که وقف بر مملوک (کنیز یا برده) صحیح و عین موقوفه از آن مولای اوست.

اگر واقف کنیز یا برده را به تنهایی مدنظر داشته باشد، این سخن وجهی ندارد، چون ناچار باید نیت واقف را رعایت کنیم، هم‏چنان که در مقام عقود و ایقاعات نیت معیار است و رعایت آن الزامی است.

یزدی در ملحقات صحت وقف بر مملوک را ترجیح می‏دهد و چنین استدلال می‏کند: قول به بطلان وقف بر مملوک بر این است که وقف مانند دیگر عقود تملیکی مفید تملیک است و مملوک نیز ذاتا نمی‏تواند مالک چیزی شود که آیه شریفه‏ی... (عبدا مملوکا لایقدر علی شی‏ء...)(41) به آن اشاره می‏کند.

در حالی که در ادله‏ی وقف دلیلی وجود ندارد که اعتقاد به مضمون آیه را لازم بداند، زیرا حقیقت وقف همان ایقاف و توقیف است که لازمه‏اش خارج شدن موقوفه از ملک واقف می‏باشد.

در روایاتی که وقف و صدقه‏ی ائمه علیه‏السلام را خاطر نشان کرده، آمده است که صدقه کاملا از ملک صاحبش خارج می‏شود. البته، خارج شدن عین موقوفه را ملک واقف، لازمه‏اش این نیست که موقوفه به ملکیت موقوف علیه درآید.

کسانی که معتقدند موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می‏آید، معتقدند ملک بدون مالک وجود ندارد. لذا پس از خارج شدن عین موقوفه از ملک واقف، این موقوفه مالکی جز موقوف علیه ندارد.

البته، این سخن در صورتی مقبول و معقول است که عین موقوفه پس از خارج شدن از ملک واقف صفت ملکیت را دارا باشد،

حال آن که دلیلی بر ملکیت آن پس از خارج شدن از ملک واقف نیست بلکه به مال تبدیل می‏شود و مال بدون مالک وجود ندارد. مثال: گاه مالک از مال اعراض کرده، آن را رها می‏کند. در این صورت مال بدون مالکک می‏ماند.

نتیجه‏گیری: چون وقف، تملیک را در پی ندارد و چیزی را به ملکیت موقوف علیه در نمی‏آورد، پس مانعی در صحت آن برای عبد حتی برای مرتد، خواه ملی باشد خواه فطری وجود ندارد.

یزدی می‏افزاید: اگر فرض کنیم وقف، چیزی را به ملکیت موقوف علیه در می‏آورد و مملوک نیز قابلیت تملک را نداشته باشد، از باب این که او را محل مصرف وقف بدانیم، وقف بر او جایز است.

به نحوی که منافع عین موقوفه از آن عنوان عام بردگان باشد، بردگانی که مولا از پرداخت هزینه زندگی آنان عاجز است یا آنان از دریافت هزینه زندگی اجتناب می‏ ورزند .

یا این که هدف از وقف بالا بردن سطح زندگی و میزان رفاه و آسایش آنان باشد. بدون شک این گونه موارد مرجح دارند و مجالی برای شک و تردید در رجحان آن‏ها وجود ندارد.

در هر حال بردگان از لحاظ موقوف علیه شدن با سایر مردم تفاوتی ندارند، هر چند وقف را سبب مملک برای موقوف علیه بدانیم. اکثر فقها ادعا می‏کنند که مملوک (کنیز یا برده) قابلیت تملک ندارد و دلیل آنان فقط آیه شریفه‏ی 75 سوره نحل می‏باشد.

البته آیه‏ی مذکور در مسأله مورد نظر ظهور قابل اعتنایی ندارد که بتواند در برابر عموم و اطلاق ادله وقف مقاومت کند؛ ادله‏ای که بر جواز وقف بر بردگان مانند سایر مردم دلالت دارد.
 

مشخص بودن

در جواهر و منابع دیگر آمده است: واقف باید موقوف باید موقوف علیه و محل مصرف وقف را مشخص کند، به طوری که کاملا معین باشد.

اکثر فقها معتقدند: اگر واقف محل مصرف وقف را مشخص نکند، وقف باطل است. گروهی دیگر می‏گویند: فقها جز ابن جنید به اتفاق آرا چنین وقفی را باطل می‏دانند.

علت بطلان: موقوف علیه از ارکان وقف است و وقف بدون آن کامل نمی‏شود. نظر صاجب جواهر: مخالفت ابن جنید ممکن است در مورد این مسأله نباشد، زیرا از وی نقل شده است:

اگر واقف بگوید این ملک در راه خدا وقف است و محل مصرف آن را مشخص نکند، صحیح است و محل مصرف آن به مصادیق آیه (انما الصدقات للفقرای و المساکین و العاملین علیها و...)(42)انصراف دارد.

چنین تفسیری با موقوف علیه و تعیین آن تعارضی ندارد. اگر مشخص بودن موقوف علیه شرط صحت وقف باشد - چنان که اکثر فقها قایلند - و واقف موقوفه را بر موقوف علیه غیر معین وقف کند، مثلا بگوید:

این منزل وقف آقای «الف» یا «ب» یا وقف یکی از این دو مسجد است، علاوه بر اجماع غنیه و سرائر بر بطلان چنین وقفی، علما به اتفاق آن را باطل می‏دانند.

استدلال شهید ثانی بر بطلان آن: وقف از احکام شرعی است که باید محل معینی به عنوان موضوع داشته باشد و همان طور که عرض به جوهر نیاز دارد، وقف نیز به محل مشخص نیازمند است.

یک نفر از دو نفر و یک مسجد از دو مسجد هر چند هر کدام به تنهایی وجود خارجی دارند، اما به طور مشخص در خارج وجود ندارند.

نظر صاحب جواهر: لازمه‏ی این نظر این است که هر کجا موقوف علیهم مبهم باشند و وجود خارجی نداشته باشند، وقف باطل باشد.

اما اگر هر کدام از دو وجود خارجی مصداق موقوف علیهم باشد، در این صورت، شیخ نجفی وقف را باطل نمی‏داند؛ مثلا واقف بگوید: هر کدام از این دو نفر که دانشجو باشد، این ملک وقف اوست. در صورتی که هر دو نفر دانشجو باشند، موقوف علیه موجود است.

علما در صحت وقف بر عنوان و مفهوم‏های کلی از قبیل حجاج، زوار و... که پذیرای تملیک می‏باشد، اختلاف نظر ندارند. شیخ می‏افزاید: دلیلی بر معلوم کردن موقوف علیه و تعیین کامل آن، به طوری که تعیین نکردن آن ذاتا مانع صحت وقف باشد، وجود ندارد، حتی اگر در قالب دو یا چند نفر معین و موجود باشد، برای صحت وقف کافی است.

خلاصه، در صحت وقف کافی است که موقوف علیه در نظر واقف و دیگران مشخص بوده، وجود داشته باشد، هر چند که موجودیت آن در ضمن افرادی باشد که وجود خارجی دارند و یا به واسطه آن افراد معلوم و مشخص شود.

مشروع بودن وقف نسبت به موقوف علیه اگر واقف ملکی را برای کسی وقف و با این کار او را در ارتکاب گناه یاری کند، وقف باطل و حرام است. مصادیق گناه:

زنا، شرابخوری، قماربازی، فروش، خرید، تکثیر و تدریس کتاب‏های گمراه کننده. چون این کتب موجب گمراهی و فساد اخلاق و از بین بردن ارزش‏ها و اصولی می‏شود که ادیان آسمانی آن را آورده ‏اند و بر تحقق و ترویج آن اصرار دارند. آلات لهو و لعب و سینما، چون با عکس و منظره‏هایش از نظر اخلاقی انسان را به منجلاب فساد می‏کشاند.

اگر واقف با این اهداف و امثال آن وقف کند، حتی اگر موقوف علیه تحت تأثیر قرار نگیرد، وقف باطل و حرام است،

زیرا وی با این کارش با گناهکاران همکاری و ارتکاب منکر را برای آنان آسان کرده است. اگر ملکی وقف آقای «الف» باشد و باعث شود که وی راحت‏تر مرتکب گناه و منکر شود، وقف باطل است، چون این مورد و موارد مذکور مصداق آیه شریفه... تعاونوا علی البر و التقوی و لاتعاونوا علی الاثم و العدوان... خواهد بود،

چرا که نهی از معاونت و همکاری با گناهکار اقتضا می‏کند که همکاری فاسد و بی اثر باشد. برخی از فقها معتقدند: احتمال دارد چنین وقفی باطل نباشد، زیرا نهی مستقیما به وقف تعلق نگرفته، بلکه به امری خارج از آن تعلق گرفته است .

و هیچ ملازمه‏ای بین حرام بودن همکاری با گناهکار و فاسد بودن وقف وجود ندارد؛ وقفی که موقوف علیه در راه معصیت از آن استفاده کرده است.

حتی اگر نهی مستقیما به وقف تعلق گرفته باشد، نهی از وقف، فساد آن را به دنبال ندارد، مگر این‏که قصد قربت را شرط صحت آن بدانیم، چون وقف منهی عنه و مبغوض خداوند است و راهی برای تقرب به او محسوب نمی‏شود.
 

وقف بر غیر مسلمانان

از جمله مسایلی که مورد بحث فقهاست، وقف بر غیر مسلمان از قبیل یهود و نصارا می‏باشد، چون وقف بر آنان باعث تقویت موقعیت‏شان در مخالفت با اسلام می‏شود.

برخی از فقها به همین دلیل، وقف بر غیر مسلمان را جایز نمی‏دانند. اکثر فقهای متقدم و متأخر، وقف بر کافر ذمی غیر محارب با مسلمانان را خواه خویشاوند واقف باشد خواه نباشد، جایز می‏دانند. برخی دیگر حتی وقف بر کافر محارب می‏دانند. یزدی در ملحقات موضعگیری فقها در قبال این مسأله را چنین خلاصه می‏کند.

فقها در جواز وقف مسلمان بر غیر مسلمان (یهود و نصارا) اختلاف نظر دارند، به طوری که مجموعا پنج نظریه متفاوت وجود دارد:
1- برخی می‏گویند: مطلقا جایز است.
2- برخی می‏گویند: مطلقا جایز نیست.

3- قول به تفصیل: در خویشاوند جایز و در غیر خویشاوند جایز نیست.
4- قول به تفصیل: وقف بر پدر و مادر غیر مسلمان جایز و بر دیگران جایز نیست.
5- قول به تفصیل: (قول اکثر فقها): وقف بر کافر ذمی جایز و بر کافر حربی جایز نیست.

هر کدام از اقوال مذکور وجهی دارد. چهار رأی اول منبعی جز استحسان و حدس ندارند. یزدی در ملحقات قول (جواز مطلق) را اختیار کرده می‏گوید: به دلایل زیر رأی قویتر جواز مطلق است خواه ذمی باشد، خواه حربی، چه خویشاوند واقف باشد، چه نباشد:

الف - عمومات وقف به طور مطلق بر جواز دلالت می‏کند.

ب - ادله‏ای در دست است که مسلمان بودن موقوف علیه را شرط صحت وقف نمی‏داند. ج - دلایلی وجود دارد که نیکی و احسان را حتی نسبت به غیر مسلمان تشویق می‏کند.
د - روایاتی در دست است که بر جواز صدقه به کفار دلالت دارد.

ه - آیه‏ی شریفه (لا ینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبرووهم و تقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطین)(43).

وی ادامه می‏دهد: قائلان به عدم جواز، جز آیه شریفه‏ی (لا تجد قوما یومنون بالله و الیوم الآخر توادون من حاد الله و رسوله و لو کانوا ابائهم و ابنائهم...)(44)

دلیل دیگری بر گفته خویش ندارند؛ چون در وقف بر آنان نوعی مودت نهفته است که اطلاق آیه مذکور هر نوع مودتی بر کفار را نهی می‏کند. البته آیه مذکور در نهی از هر نوع مودتی بر آنان ظهور ندارد.

بلکه مودت و هم‏دستی با آنان را از این لحاظ نهی می‏کند که آنان محارب با خدا و رسولش هستند. به همین دلیل، کسی همنشینی و گفت‏وگو و نیکی به آنان را منع نکرده است، بلکه هر گاه غرض از این کارها تشویق آنان به اسلام آوردن باشد، ترجیح نیز دارد.

حال که وقف بر غیر مسلمان بیگانه مطلقا جایز است، پس باید نسبت به غیر مسلمان خویشاوند و پدر و مادر به طریق اولی جایز باشد؛ چون دلایل استحباب صله رحم و نیکی به پدر و مادر و خوشرویی با آنان بر جواز چنین وقفی دلالت دارد.

سخن به این جا خاتمه یافت: دلیلی بر عدم جواز وقف بر غیر مسلمان (یهود و نصارا) حریص یا ذمی، وجود ندارد.

جواهر به دلیل نهی از مودت و نیکی کردن به کافر حربی جایز نبودن وقف بر آنان را رأی مشهور در مسالک می‏داند. و گوید: بسیاری از قدما مطلقا وقف بر کفار را جایز می‏دانند.

در مجمع البیان آمده است: شخص مطلقا می‏تواند به کافر حربی خواه خویشاوند باشد، خواه بیگانه، احسان کند و در مورد دادن زکات، زکات فطره و کفاره به کفار، بین علما اختلاف نظر وجود دارد. شاید این گونه عطیه‏ها نیز جایز باشد،

زیرا ادله وقف عام است و شامل مسلمان و غیر مسلمان ذمی یا حربی و... می‏شود. سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام که فرمود: «الوقوف بحسب ما یفقها اهلها»، از جمله ی عمومات وقف است. علاوه بر این، دلایلی وجود دارد.

که بر رجحان احسان دلالت می‏کند و چون مطلق است، با کفار حربی و دوری جستن و وصیت نکردن به آنان اشاره دارد، عدم صحت وقف بر کافر حربی را ترجیح می‏دهد، چرا که تا هنگام ستیزه‏جویی با اسلام، مال او فی‏ء مسلمانان است.

وصیت کردن به کفار: جواهز وصیت کردن به کافر ذمی را به طور مطلق خواه خویشاوند باشد، خواه بیگانه، جایز می‏داند و به دلایل زیر آن را نظریه اکثر فقها می‏داند:
1- آیه 8 سوره ممتحنه که متن و ترجمه آن گذشت.

2- آیاتی که احسان و نیکی کردن را مطلقا ترجیح می‏دهند.
3- دلایلی که نیکی کردن به کافر ذمی را جایز می‏دانند.
4- اطلاق ادله‏ی وقف.

وی در اثنای سخن درباره‏ی جایز نبودن وقف بر کلیسا و معابد کفار، تصریح دارد که وقف بر مصالح و منافع آنان جایز است و می‏گوید: وقف بر مصالح آنان اشکال ندارد و جایز است. مانند بنای ساختمان و تعمیر راه و...

شهید ثانی در لعمه، باب وقف می‏گوید: مشور فقها وقف بر اهل ذمه را جایز می‏دانند، زیرا این کار معصیت به شمار نمی‏رود، چون آنان از جمله بندگان خدا و فرزندان آدم هستند و قابل احترام می‏باشند.

وی پس از جایز دانستن وقف بر کافر ذمی نه محارب (یهود و نصارا) می‏گوید: وقف بر خوارج و غلات جایز نیست، زیرا خوارج علی علیه‏السلام را کافر دانستند و غلات وی را خدا پنداشتند، حال آن که میانه روی و اعتدال بهترین روش است.
شیخ نجفی در جواهر در باب «وقف بر مسلمانان» می‏گوید:

طبق نظر مشهور و اکثر فقها، مسلمان کسی است که رو به قبله نماز بگزارد و کسی که مسلمانان او را کافر بدانند، هر چند مسلمان باشد، مسلمان نامیده نمی‏شود،

مانند خوارج و غلات، مگر این که واقف از خود آنان باشد (در این صورت وقف جایز است). ظاهرا در جایز نبودن وقف بر خوارج و غلات(45) که علی علیه‏السلام را خدا دانسته، صفات خالق را به او نسبت می‏دهند، اختلافی میان فقها ملاحظه نمی‏شود.

در حالی که، مشهور وقف بر کفار ذمی را جایز می‏دانند، زیرا به تعبیر شهید ثانی در لمعه آنان فرزندان آدم هستند و سزاورا بزرگداشت می‏باشند حتی برخی وقف بر کفار حربی را نیز جایز می‏دانند.

سید علی طباطبایی در ریاض از بارزترین مخالفان جواز وقف بر اهل کتاب می‏باشد؛ آن جا که می‏فرماید: عمومات وقف به وسیله وقفهای صحیح و کامل که حتی قصد قربت در آن‏ها لحاظ شده است، مقید شده‏اند.

در وقف بر کفار ذمی و حربی تقرب از مأمور به بودن وقف و صدقه دادن و نیکی کردن به آنان ناشی می‏شود که نه در شریعت از آن نامبرده شده نه در کتاب و نه در سنت. با وجود این، چگونه تقرب به خدا به وسیله‏ی چیزی که نه مأمور به است و نه منهی عنه، حاصل می‏شود. وی ادامه می‏دهد:

آیه 8 سوره‏ی ممتحنه و حدیث: (لکل کبد حری اجر) «هر امر مشقت باری پاداش دارد،»، فقط بر پاداش داشتن احسان و حرام نبودن تودد به آنان دلالت دارد. این دو دلیل، امر شرعی را در پی ندارند تا واقف بتواند قصد قربت را که شرط صحت وقف است، از نیت بگذارند.
جواهر صدور این کلام را از صاحب ریاض عجیب می‏داند و ادعا می‏کند که چنین سخنی شایسته‏ی دانشمندی چون وی نیست. شیخ نجفی در پاسخ وی می‏گوید:

دلیلی بر اعتبار قصد قربت به عنوان شرط صحت وقف وجود ندارد. اگر از این چشم بپوشیم و آن را شرط صحت بدانیم، اطلاق ادله‏ی استحباب وقف برای صحت بر آنان کافی است، زیرا شامل آنان و دیگران می‏شود. علاوه بر این، وقف از صدقات جاری مستحب نیز می‏باشد و سخن امام علیه‏السلام که فرمود: «هر کار مشقت باری اجر دارد» .

و مأمور به بودن نیکی به آنان و انجام امور خیریه و آیه 8 سوره ممتحنه همگی مطلق‏اند. وقف بر آنان نوعی نیکی و قسط است که آیه صراحتا بر محبوبیت آن نزد خدا دلالت دارد و محبوبیت نزد خدا برای اموری که به قصد قربت نیاز دارد، کافی است.

خلاصه، مشهور با توجه به این ادله و دلایل دیگر، وقف بر کفار ذمی را جایز می‏داند و این مطلب بیانگر تسامع و سعه صدر اسلام است.

وقف بر کلیسا و معابد کفار: در جواهر و دیگر منابع فقهی آمده است: علما به اتفاق چنین وقفی را صحیح نمی‏دانند. شیخ طوسی در مبسوط و ابن‏زهره در غنیه می‏فرمایند:

در این مسأله هیچ اختلافی بین فرقه‏های مسلمان وجود ندارد، چون این کار موجب می‏شود کفار، برای عبادت در چنین مکان‏هایی که بر ایشان حرام است، یاری شوند و به همین دلیل است که وقف بر خود کفار با وقف بر معابدشان تفاوت دارد. وقف بر آنان از این نظر جایز است که واقف ذاتا آنان را قصد می‏کند،

چرا که به تعبیر شهید ثانی در شرح لمعه آنان بنی آدم‏اند و قابل اکرام، اما وقف بر ساختن یا تعمیر کلیسا و معابدی که محل عبادت آنان است،

از سویی باعث همکاری با آنان در به جا آوردن عباداتی است که از نظر اسلام منهی عنه است و از سوی دیگر اسلام بر آنان واجب می‏کند که به اصول و قوانین آن عمل کنند. شیخ نجفی در جواهر می‏افزاید:

آری، وقف بر منافع آنان، منافعی که از نظر اسلام حرام نیست، مانند بنای مسکن و.. اشکال ندارد. این گونه وقف از مصادیق وقف بر آنان و نیازهای زندگی‏شان است.

که اکثر فقها این‏ها را امور خیریه می‏دانند و اسلام به آن امر کرده و انجام آن را تشویق و بدون قید و شرط برای عامل آن پاداش مقرر کرده است که در بحث وقف بر کافر ذمی اهل کتاب، این مطلب را بیان کردیم.

در تذکره علامه و مبسوط شیخ طوسی آمده است: همان طور که وقف بر کلیسا و معابد کفار صحیح نیست، وقف بر تورات، انجیل و کتاب مقدس صحیح نمی‏باشد.

زیرا آن‏ها، کتاب‏های واقعی که بر حضرت موسی و عیسی نازل شده، نیستند، بلکه یهود و نصارا با پیروی از هوای نفس و برآوردن منافع خود آن را بازیچه قرار داده، تحریف کردند و بدین ترتیب به کتب ضلال مبدل شدند. لذا تکثیر و ترویج آن‏ها جایز نیست.

مگر به قصد رد و نقض آن، البته این حکم در مورد هر کتابی که افکار را مسموم و عقیده را فاسد کند - همان طور که آتش، گیاه خشک را از بین می‏برد - و اخلاق انسانی را به نیستی بکشاند، جاری است.

خلاصه، وقف بر تمام کتابها و تعالیمی که با اسلام و ادیان آسمانی مخالف است، از قبیل تورات و انجیل تحریف شده، جایز نیست، زیرا وقف بر آن‏ها به احیا و انتشار و اثبات احکام مخالف اسلام و ادیان آسمانی می‏انجامد و همین کار از آشکارترین مصادیق هم‏دستی با باطل و فساد و گناه می‏باشد که منهی عنه خداوند است .

و عامل آن در کتاب خداو سنت پیامبر علیه‏السلام تهدید شده است، البته در صورتی که واقف مسلمان باشد؛ اما هر گاه واقف یهودی یا نصرانی باشد و بر تورات و انجیل و کلیسا و معابد خویش وقف کند، اکثر فقها جایز می‏دانند، چون معتقدند این کار آنان باعث تحقق دین‏شان می‏شود، حتی اگر قصد قربت را شرط صحت وقف بدانیم،

آنان طبق اعتقاد و اصولی که به آن پایبندند، قصد قربت می‏کنند. ناگفته نماند که قائلان به صحت اوقاف کفار بر معابد و کتب خویش، صحت واقعی را مدنظر ندارند، زیرا وقف مذکور از نظر ما باطل است، چرا که باعث همکاری با گناهکار و ترویج گمراهی می‏شود،

اما منظور آنان، صحت طبق آیین و آداب حاکم بر واقف است. سید علی طباطبایی در ریاض می‏فرماید: بنابراین، مجالی برای نقض سخن قائلان به صحت نیست که بگوییم چون وقف از عباداتی است که بدون قصد قربت صحیح نیست و قصد قربت از طرف غیر مؤمن نیز امکان ندارد.

پس وقف آنان صحیح نمی‏باشد. قائلان به صحت اوقاف کفار بر معابد و اماکن مقدسشان صحت واقعی از نظر ما را مدنظر ندارند، زیرا صحت واقعی فقط پس از فراهم شدن همه شرایط از جمله قصد قربت -

از نظر کسانی که آن را شرط صحت می‏دانند - امکان دارد، بلکه منظورشان از صحت، این سات که با آنان طبق اصول و احکامی باید رفتار کرد که در عقود و معاملات از آن پیروی می‏کنند. بعلاوه، بارها اشاره کردیم که بسیاری از علمای ما قصد قربت را شرط صحت وقف نمی‏دانند.
 

شروط عین موقوفه

1- عین باشد که بتوان با باقی بودن اصل، از آن بهره‏برداری کرد. بنابراین، وقف منافع را باطل می‏دانند؛ مثلا اگر کسی خانه‏ای را به مدت 20 سال اجاره کند.

و بخواهد منفعت آن را وقف نماید و خانه در ملکیت مالکش باقی بماند، وقف صحیح نیست، زیرا بهره‏برداری از آن مساوی با تلق شدن عین موقوفه است و مقتضای وف که عبارت است از حبس اصل و رها کردن منفعت، در آن قابل تصور نیست.

به این دلیل که اصل موقوفه در این جا خود منفعت است و از وقف آن، استهلاک و از بین رفتن اصل موقوفه لازم می‏آید، نه حبس که عبارت است از باقی بودن اصل و دوام آن. وقف دین نیز صحیح نیست؛

اگر کسی ده گوسفند از دیگری طلب داشته باشد، وقف کردن آنها پیش از قبض و تحویل گرفتن از بدهکار مدیون نیست، چون واقف پیش از قبض نمی‏تواند در آن‏ها تصرف کند. هم‏چنین وقف کلی مافی‏الذمه صحیح نیست؛ مثال: واقف منزل، زمین کشاورزی یا گوسفند غیر معینی را که در ذمه‏اش است، وقف کند.

یزدی در ملحقات می‏گوید: فقها برای بطلان چنین وقفی اجماع را دست‏آویز خود قرار داده‏اند. وی در وجود اجماع بر عدم صحت وقف دین و کلی در ذمه شک کرده، می‏گوید:

اگر اجماعی بر تفاوت داشتن وقف، و بیع، صلح، هبه و اجاره وجود نداشته باشد، دین و کلی مافی‏الذمه می‏توانند موضوع عقود مذکور قرار گیرند و برعکس، عقود مذکور می‏توانند بر دین و کلی در ذمه واقع شوند. شایسته است که وقف دین و کلی در ذمه صحیح باشد، چون دین پس از قبض و کلی مافی‏الذمه پس از تسلیم شدن به موقوف علیه به وسیله ی واقف مشخص و قابل بهره‏برداری می‏شوند.

با چشم‏پوشی از اجماع یاد شده بر بطلان وقف دین و کلی در ذمه، ممکن است بین وقف و عقود مذکور تفاوت باشد، چون مقتضای وقف حبس بالفعل اصل و رها کردن منفعت آن است که این معنا در وقف دین و کلی مافی الذمه تأمین نمی‏شود.

زیرا دین پیش از قبض و کلی پیش از مشخص شدن - گرچه در ضمن یک فرد خارجی باشد - قابل تسلط نیست. در حالی که مفهوم بیع و اجاره تملیک عین و منفعت است، خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و مشخص نبودن مبیع تا زمان تسلیم با تملیک حاصل از عقد منافات ندارد و مانع صحت عقد بیع و اجاره نمی‏شود.

شیخ نجفی در جواهر پس از بیان تفاوت میان آن دو از نظر خویش برگشته، می‏گوید: اگر اجماعی بر بطلان وقف وجود نمی‏داشت، بازهم صحیح دانستن آن وجهی نداشت، بویژه که ما وقف مشاع را صحیح می‏دانیم و این نظر ما با ادعای برخی که مشخص بودن عین موقوفه را در هنگام وقف معتبر می‏دانند، منافات دارد.

2- موقوفه باید منفعت داشته باشد که موقوف علیه بتواند آن را به تسلط خویش درآورده، طبق مفهوم وقف از آن بهره‏برداری کند. از سویی این شرط در وقف دین و کلی مافی‏الذمه وجود دارد، هر چند منفعت مدتی پس از انشای وقف قابل تسلط باشد.

از سوی دیگر، دلیلی بر بالفعلی بودن تسلط بر موقوفه پس از انشای وقف، وجود ندارد و این مسأله با شرط دانستن تنجیز در وقف منافات ندارد.

حتی اگر معتقد باشیم که تنجیز از شروط صحت وقف است، زیرا تنجیز در صحت وقف - از نظر کسانی که آن را شرط صحت می‏دانند - بدین معناست که انشای وقف بر امری که وقوع آن احتمالی و یا ظنی است، معلق نباشد؛ چون تعلیق انشای وقف به این شکل، نتیجه‏اش این است که تا وقتی حصول شرط مشکوک یا مظنون باشد، وقف انشا نمی‏شود.

3- اعیان موقوفه باید منفعت حلال داشته باشد و عین آن باقی باشد، زمین زراعتی، وسایل منزل، پیراهن و... که منفعت حلال دارند.

بنابراین، وقف چیزهایی که منفعت حلال ندارند مانند وسایل قمار بازی و وسایلی که فقط منفعت حرام دارند یا اصلا منفعت ندارند و یا بهره‏برداری، اصل آن نیز از بین می‏رود، صحیح نیست؛ چون در این موارد، مقصود وقف تأمین نمی‏ شود.

نجفی در جواهر تصریح می‏کند: هیچ کس در بطلان چنین اوقافی مخالفت نکرده است و بر بطلان آن اجماع محصل و منقول وجود دارد. وی می‏افزاید: این مطلب از اطلاق ادله و خصوص برخی از آن‏ها فهمیده می‏ شود.

ابوحنیفه کتاب و حیوان را به چیزهایی که منفعت ندارند یا فقط منفعت حرام دارند، ملحق کرده است. مالکیه فقط وقف اموال منقول را جایز می‏دانند. ابویوسف فقط وقف زمین، خانه، اسلحه و برده را به تبع زمین کشاورزی جایز می‏داند.
 

وقف درهم و دینار

شیخ در جواهر می‏گوید: گروهی از فقها درهم و دینار را از لحاظ غیر قابل وقف بودن به چیزهای بی منفعت ملحق کرده‏اند، زیرا بهره‏برداری از آن‏ها به رایج بودن آن‏ها بستگی دارد و با گردش، اصل آن‏ها از بین می‏رود و حبس اصل و رها کردن منفعت که مقصود وقف است، ممکن نیست. در حالی که بعضی از فقها وقف کردن آن‏ها را صحیح می‏دانند،

چون معتقدند درهم و دینار مانند دیگر اعیان موقوفه دارای منفعت هستند و می‏توان از آن‏ها برای تزیین استفاده کرد.بنابراین، به تعبیر یزدی در ملحقات و برخی فقها، درهم و دینار نیز مشمول ادله وقف هستند. شیخ در جواهر می‏گوید: این نظریه دو مستند دارد:

الف - اجماع.
ب - نصوصی که عاریه دادن درهم و دینار را جایز می‏داند.
عاریه دادن از لحاظ اعتبار منفعت به عنوان شرط صحت، مانند وقف است. پوشیده نیست که قیام اجماع و دلالت نصوص بر جواز عاریه دادن درهم و دینار، لازمه‏اش این نیست که وقف کردن آن دو نیز صحیح باشد.

علی‏رغم این که در هر دو، منفعت مورد نظر است، اما قدر مشترک ندارند، زیرا متشرعه نسبت به عاریه تسامح و سهل‏انگاری می‏کنند و شی‏ء عاریه را مانند اموال دیگر، دست به دست کرده و بین رد عین عاریه یا مثل آن تفاوتی نمی‏گذارند، بویژه اگر شی‏ء قرضی درهم و دینار باشد که عرف بین تک‏تک آن هیچ تفاوتی نمی‏داند.

اما در وقف چنین نیست، بلکه در وقف اصل ملک را تا هنگامی که عین آن موجود است، حبس می‏کنند تا از آن بهره‏برداری شود، در صورتی که استفاده از درهم و دینار ممکن نیست،.

مگر با گردش و دست به دست شدن اصل آن، برخی از فقها آرایش و زینت را از منافع درهم و دینار می‏دانند که چنین نفعی غالبا مدنظر واقف نیست. بنابراین، نظریه قویتر بطلان وقف آن است.

اما هر گاه درهم و دینار زرگری شود و به شکل زیور آلات درآید، وقف آن صحیح است، چون به نظر عرف و عقلا می‏توان با بقای اصل از آن استفاده کرد.

در عین موقوفه فقط قابل استفاده بودن شرط است، هر چند زمان آن کم باشد، به طوری که بهره‏برداری از آن منعی نداشته باشد، چه در زمان وقف یا پس از آن. در تذکره و سرائر آمده است: موقوفه باید مدت زیادی قابل بهره‏برداری باشد.

این سخنی بی دلیل است، زیرا انتفاع تابع عین موقوفه است، خواه موقوفه عمر طولانی داشته باشد، خواه کوتاه. این مسأله با شرط دوم صحت وقف - دوام وقف - منافات ندارد، چون منظور از دوام وقف، باقی بودن عین موقوفه است نه باقی بودن وقف و دوام آن تا انقراض عالم، زیرا وقف در هر صورت به عین تعلق می‏گیرد و امکان ندارد چیزی تا قیام قیامت باقی بماند.

4- آزاد و رها باشد و نباید در تملک دیگری درآید، به نحوی که تصرف در آن صحیح نباشد، مانند اشیایی که در رهن هستند و اموالی که مالک نمی‏تواند در آن تصرف کند؛ تصرفی که با حق دیگران تزاحم داشته باشد، چون اگر حق دیگری باشد، مالک تسلط کاملی بر آن ندارد و نمی‏تواند منفعت آن را رها کند. بنابراین، فایده وقف (انتفاع) از بین می‏رود.

مثال: کنیز ام‏ولد؛ چون کنیز از سهم فرزندش از میراث پدر آزاد می‏شود و مالک نمی‏تواند او را از ملکش خارج کند یا مانند مبیع و موقوفه دایما از او بهره ببرد. بنا به قول ضعیفی وقف ام‏ولد جایز است و بنابراین که وقف، مفید تملیک باشد تا فرارسیدن مرگ مالکش وقف است و وقف منقطع محسوب می‏شود و اگر فرزند پیش از پدرش بمیرد تا وقتی که زنده است، وقف ادامه دارد.

وقف عین مستاجره و موصی‏به: موصی‏له نمی‏تواند موصی‏بهی را وقف کند که منفعت آن برای شخص یا اشخاص و یا عنوانی وصیت شده است، و مستأجر نیز نمی‏تواند عین مستأجره را وقف کند، زیرا او فقط مالک منفعت است، نه عین. در صفحات پیشین بیان شد که وقف فقط به عینی تعلق می‏گیرد که با بقای اصل قابل بهره‏برداری باشد.

فقط مالک می‏تواند آن را وقف کند، هر چند برای مدتی منفعت نداشته باشد. هر گاه موقوفه به حق غیر درآید یا در اجاره باشد، قبض عین موقوفه با اجازه مالک یا سپری شدن مدت اجاره صورت می‏گیرد. این در موردی است که مدت اجاره یا وصیت به منفعت، تا پایان عمر مورد اجاره یا موصی‏به ادامه نداشته باشد.

اما اگر مدت آن طوری طولانی باشد که به اندازه عمر یکی از آن دو باشد، وقف آن‏ها صحیح نیست، چون نمی‏توان آن را مورد استفاده قرار داد؛

در حالی که هدف از وقف، چه وقف عام باشد چه خاص از عین به نفع موقوف علیه است و هنگامی که منفعت آن برای مدتی از آن دیگری باشد، به طوری که عمر موقوفه را فراگیرد، هدف وقف برآورده نمی‏شود.
 

الفاظ وقف

شکی نیست که الفاظ و عنوان‏هایی که وقف در هنگام انشای وقف به کار می‏برد از لحاظ عام، اطلاق و تقیید و... متفاوت‏اند. حال اگر واقف، وقف را بر عنوان فردی با ویژگی خاص انشا کند و قید خاصی به آن بیفزاید،

صیغه‏ی مورد استفاده از نظر عموم و خصوص و دیگر کیفیت‏ها، تابع قصد واقف است. اگر شنونده از قصد وی آگاه باشد، باید طبق آن عمل کند، چه قصد وی از دلالت الفاظ فهمیده شود، چه از قرینه؛ اما اگر شنونده از قصد وی آگاه نباشد،

باید به مفهوم لغوی وعرفی الفاظ به کار برده شده درصیغه‏ی وقف و جو حاکم و شرایط و قرینه‏هایی رجوع کند که احیانا واقف برای بیان خواست درونی خویش بر آن تکیه کرده و در جمله آورده است؛ مثلا برای دریافتن منظور شارع باید به الفاظ کتاب و سنت و قرینه‏هایی موجود مراجعه شود.

هر گاه در مورد تشخیص منظور متکلم از الفاظی که برای بیان نظر خویش به کار برده است، عرف خاص با عرف عام تعار داشته باشد، باید عرف خاص را مدنظر قرار داد و اگر عرف عام با مفهوم لغوی آن الفاظ تعارض داشته باشد، باید عرف عام را معیار دانست؛

البته در صورتی که در خود صیغه قرینه‏ای نباشد که به طور یقینی از قصد متکلم پرده بردارد، اما اگر قرینه‏ای وجود داشته باشد، عرف خاص یا عام را رها کرده، به مقتضای آن عمل می‏کنیم، مگر این که ظهور عرف عام یا خاص ازظهور قرینه قویتر باشد.

در تمام حالات، واقعیت معیار عمل است و اعتماد بر ظاهر الفاظ یا عرف و عرف و قرینه و... از این لحاظ است که این‏ها راه رسیدن به واقعیت به شمار می‏روند.

با توجه به این مقدمه، اگر واقف بر عنوانی وقف کند و معنای حقیقی آن را اراده کند، اما گمان ببرد که این عنوان بر بیش از یک فرد یا افرادی صدق می‏کند، در صورتی که واقف هنگام انشای وقف پندارش را مدنظر نداشته باشد، واقعیت و حقیقت آن عنوان، مورد نظر قرار می‏گیرد، نه پندار واقف؛ مثال:

کسی خانه‏ای را وقف فقرا می‏کندو منظور وی فقیر واقعی می‏باشد. به تصور وی فقیر کسی است که هزینه شبانه روز یا هزینه ماهیانه‏اش را نداشته باشد.

اگر فقیر واقعی منحصر به این یک نوع نباشد یا فقط منحصر به آن باشد و شامل افرادی نشود که قوت سال‏شان را ندارند، معیار، حقیقت عنوان است، نه تصور واقف از افراد، چه این تصور عام باشد چه خاص.

اگر مفهوم شرعی لفظ با مفهوم عرفی آن اختلاف داشته و واقف معنای شرعی آن را اراده کرده باشد، اراده او مبنای عمل است؛ اما اگر واقف معنای شرعی لفظ را اراده نکرده و به طور مطلق بیان کرده باشد و لفظ معنای شرعی و عرفی داشته باشد، فهم عرف ملاک است و طبق آن عمل می‏شود.

مثال: آقای «الف» می‏گوید: این خانه وقف فرزندم است. اگر ما معنای شرعی فرزند را که شامل فرزند و نوه می‏شود بدانیم، معنای شرعی مدنظر است، اما اگر معنای شرعی آن را ندانیم، معنای عرفی که فقط فرزند بدون واسطه است، معیار می‏باشد، مگر این که قرینه‏ای همراه داشته باشد که بر معنای اعم از فرزند و نوه دلالت کند.

اگر مسلمان مالی را وقف کند، مسلمانان فقیر و اگر کافر چیزی را وقف کند، کافران فقیر موقوف علیهم هستند. هر گاه واقف پیرو مذهب خاصی باشد، موقوف علیهم از همکیشان وی خواهند بود، زیرا لفظ مستمند هر چند ظاهرا عام است وشامل فقیر مسلمان و غیر مسلمان می‏شود، اما خود واقف قرینه‏ای است بر اختصاص داشتن وقف به همکیشانش.

اگر واقف ملکی را بر مستمندان شهر خویش یا شهرهای دیگروقف کند و در آن جا فقیر همکیش او وجود نداشته باشد و واقف از این مسأله آگاه باشد، ممکن است آگاهی وی از این مسأله قرینه‏ای باشد بر این که او فقرای موجود در آن شهر را هر چند هم مذهب وی نباشد، اراده کرده است؛

اما اگر نمی‏دانست که فقیر همکیش وی در این شهر وجود ندارد، درملحقات آمده است: ممکن است واقف مطلق فقیر را اراده کرده و وقف صحیح باشد و هم‏چنین می‏توانیم آن را باطل بدانیم، چون اگر فرض کنیم واقف مسلمان باشد، مسلمانان فقیر موقوف علیهم خواهند بود.

و اگر مسلمانی فقیر در شهر مورد نظر واقف وجود نداشته باشد، وقف بر معدوم محسوب می‏شود و باطل است. این در صورتی است که پس از انشای وقف احتمال ندهیم بعدا فقیری وجود خواهد داشت؛

اما اگر احتمال داشته باشد، وقف می‏تواند صحیح باشد که در این صورت باید تا پیدایش فقیر صبر کرد، چون دلیلی بر موجود بودن فقیر در هنگام وقف به عنوان شرط صحت وجود ندارد.

هر گاه واقف ملکی را بر مستمندان یک طایفه‏ی معین وقف کند و آنان در شهر و بیرون شهر پراکنده باشند، متولی نمی‏تواند موقوفه را به موقوف علیهم حاضر اختصاص دهد و غایبان را فراموش کند، بلکه باید سهم آنان را نگهداشته، به آنان برساند. اگر تعداد غایبها را نداند و یافتن آنان دشوار باشد، به موقوف علیهم حاضر اکتفا می‏کند. مطلب مذکور از
روایت علی بن محمد بن سلیمان نوفلی فهمیده می‏شود.

روایت: خدمت امام جواد علیهم السلام مرقوم داشتم. جد من زمینی را وقف مستمندان فلان طایفه کرده است و موقوف علیهم بسیارند و در این ناحیه پراکنده اند؛ تکلیف چیست؟ امام علیه‏السلام پاسخ داد: «آن زمین، مال فقرای حاضر در سرزمین وقف است و شما نباید سراغ افراد غایب بروید».

ظاهرا این روایت با سخن پیشین ما منافات ندارد، چون ممکن است حکم امام علیهم السلام از این لحاظ باشد که وقف مورد نظر، وقف بر عنوان بوده است نه بر افراد، تا این که صرف موقوفه برای همه‏ی موقوف علیهم لازم باشد.

عنوان همان‏طور که بر افراد موجود قابل انطباق است، بر همه افراد نیزمنطبق است و شاید، به این سبب باشد که روایت مذکور وقف به فقرای موجود در آن منطقه انصراف دارد، بویژه این که طبق پرسش سائل، موقوف علیهم زیاد و پراکنده بوده‏ اند.

اگرمالی بر مسلمانان وقف شود هر کس که شهادتین را بر زبان آورده یا به آن اقرار کرده است، موقوف علیه به شمار می‏رود، از هر فرقه‏ای که باشد.

جز کسانی که تکفیر شده‏اند؛ مانند خوارج، ناصبیها، غلات، مجسمه، مرتدها و هر کس که یکی از ضروریات اسلام را انکار کند، خواه مرد باشد خواه زن، بویژه اگر واقف مسلمان باشد، چون در این صورت، وقف به غیر این گروه‏ها انصراف دارد.

ابن ادریس در سرائر می‏گوید: اگر واقف مؤمن باشد، اختصاص داشتن به مؤمنان ترجیح دارد، چون موقوف علیه از همکیشان واقف است. اکثر فقها در وقف بر فقرا به این قاعده پایبندند. همان‏طور که گفته شد، وقف به فقرای همدین واقف انصراف دارد.

اگر واقف شیعه باشد، وقف به شیعیان دوازده امامی انصراف دارد، چرا که مؤمن به همه آنان اطلاق می‏شود و مرد و زن، عادل و فاسق و... با هم برابرند. اکثر فقها این نظریه را تأیید کرده‏اند و یزدی در ملحقات آن را رأی مشهور متأخران می‏داند. در جواهر آمده است: شیعه این رأی را برگزیده است.
گروهی از فقهای متقدم از جمله شیخ طوسی و ابن‏براج و ابن‏حمزه معتقدند: وقف به اشخاص عادل اختصاص دارد، چون از نظر آنان ایمان عبارت است از: «اقرار به زبان و تصدیق قلب و عمل به اعضا و جوارح» که براساس این تعریف شیعه‏ی غیر عادل، مؤمن
نامیده نمی‏شود. اکثر فقها معتقدند: روایاتی که در تعریف ایمان علاوه بر «اقرار به زبان و تصدیق به قلب»، عمل به اعضا و جوارح را نیز بیان کرده اند، منظورشان بیان نوع کامل ایمان است و بدین وسیله بین دو گروه روایت جمع کرده‏اند که این جمع با ذوق فقهی هماهنگ است.

در هر حال، علما به اتفاق مؤمن را چنین تعریف کرده‏اند: «کسی که به امامت دوازده امام معتقد است». اگر واقف امامی مذهب باشد و موقوفه را بر امامیه مؤمن وقف کند، وقف وی به امامیه اختصاص دارد، اما اگر واقف امامی مذهب نباشد و از لفظ مؤمن، مؤمن را واقعی را قصد کرده باشد.

در ملحقات یزدی آمده است: این وقف نیز به امامیه اختصاص دارد، چون به تعبیر وی، امامیه مؤمن حقیقی هستند، اما تصور واقف مبنی بر این که مؤمن، مسلمانی است که در زبان به اصول دین اقرار و در قلب آن‏ها را تصدیق کند.

مانع نمی‏شود که وی از لفظ مؤمن، مؤمن واقعی (دوازده امام) را اراده کند، مگر این که فهمیده شود وی مؤمن را بر مبنای مذهب خویش درنظر داشته است. در این صورت، باید قصد وی را معیار قرار داد. اگر ملکی به شیعه وقف شود، به شیعه دوازده امامی انصراف دارد.

بویژه در عصر ما که این لفظ در محافل شیعی ظهور خاصی در این معنا دارد، هر چند از نظر اهل سنت لفظ شیعه به کسی اطلاق می‏شود که حضرت علی علیه‏السلام را بر خلفای سه گانه پیش از او مقدم می‏دارد.

آنان حتی غلات، اسماعیلیه، زیدیه و فرقه‏های دیگر را شیعه می‏دانند. معمولا نویسندگان و محدثان برای بدنام کردن شیعه این فرقه‏ها را شیعه می‏نامند. در حالی که شیعه از اصول، فقه، آرا و نظرات آنان در موضوع‏های گوناگون بیزاری می‏جوید و اغلب، یهود و نصارای ذمی را برتر از این فرقه های گمراه می‏داند.

اگر واقف در راه خدا وقف کند، اعیان موقوفه صرف امور خیریه می‏شود. با وجود این، سخن ابن‏ادریس که می‏گوید: در این حالت موقوفه صرف جهاد می‏شود وسخن شیخ طوسی که می‏گوید:

در این حالت موقوفه صرف جهاد می‏شود و سخن شیخ طوسی که می‏گوید: موقوفه به طور مساوی صرف جهاد، حج و عمره می‏شود، موجه به نظر نمی‏رسد؛ چون وقف در راه خدا به همه امور خیریه انصراف دارد و دلیل معارضی که آن را به جهاد یا حج و یا... اختصاص دهد، وجود ندارد.

اگر واقف موقوفه را بر نزدیکترین شخص از خویشاوندان وقف کند، بر حسب مراتب ارث عمل می‏شود؛ مثلا پدر و مادر و فرزندان بر برادر و خواهر و اجداد مقدم‏اند و برادر و خواهر بر عمو، دایی، عمه، خاله و فرزندان برادر و خواهر. بعید نیست.

که برادر و خواهر و عمو و عمه وخاله و دایی ابوینی واقف بر وارث پدری مقدم باشند؛ مثلا برادر ابوینی واقف بر برادر پدری مقدم است و همین‏طور کسانی که با دو سبب با واقف خویشاوندی دارند بر کسانی که با یک سبب خویشاوند او هستند، مقدم‏اند. علامه در مختلف و شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس در سرائر و یزدی در ملحقات نیز چنین نظری دارند.

اگر واقف بگوید: این خانه یا زمین کشاورزی وقف طایفه‏ام است وصریح یا به کمک قرینه منظور را بیان نکند، برداشت عرف از مفهوم قوم یا طایفه معیار است. در تشخیص مفهوم هر لفظی که متکلم بصراحت منظور خودش را بیان نکرده باشد و شارع اصطلاح خاصی برای آن وضع نکرده باشد، از عرف کمک می‏طلبیم. ابن‏ادریس در سرائر می‏گوید: در این صورت وقف به مردان اختصاص دارد، زیرا لفظ قوم، شامل زنان نمی‏شود. وی دو دلیل برای اثبات ادعای خویش بیان کرده است:

1- (یا ایها الذین امنو لایسخر قوم من قوم عسی ان یکونوا خیرا منهم و لانساء من نساء عسی أن یکن خیرا منهن...)(45).
2- قول شاعر:
و ما ادری و سوف اخال ادری
اقوم آل حصن ام نساء (46).

آیه‏ی مذکور زنان را در زمره‏ی قوم ندانسته و آنان را مقابل لفظ قوم قرار داده است که این امر می‏فهماند لفظ قوم به مردان اختصاص دارد. شاعر عرب نیز به وسیله‏ی لفظ قوم، مردان را در برابر زنان قرار داده است. اگر لفظ قوم از دیدگاه عرف عام ظهور خاصی در رجال داشته باشد، چنین تفصیلی دور از واقعیت نیست.

اگر واقف ملکی را بر برادر و خواهر، عمو و عمه، دایی و خاله یا اولادش وقف کند، برادر پدری با برادر پدری یا مادری شریک خواهند بود، لفظ برادر به طور مساوی بر همه اطلاق می‏شود.

در وقف بر اولاد: دختران و پسران و نوه‏ها به طور مساوی شریک خواهند بود، چون لفظ اولاد بر همه آنان صدق می‏کند. اطلاق نصوص وقف، تساوی موقوف علیه را می‏فهماند، اما در مبحث ارث نصوصی به چشم می‏خورد که مرد و برابر زن ارث می‏برد و چون این نصوص، دلیل خاص است، تنها به مورد آن اکتفا می‏کنیم.

اگر واقف بگوید: این قطعه زمین وقف فرزندانم است و پس از انقراض آنان و فرزندان‏شان، از آن فقرا می‏باشد، وقف نسبت به فرزندانش صحیح است، دو قول درباره‏ی تکلیف وقف پس از انقراض فرزندان واقف وجود دارد:

1- وقف به نوه‏های واقف و پس از آن به فقرا منتقل می‏شود. شیخ طوسی در مبسوط چنین نظری دارد و صاحب دروس و صاحب غایة المراد این نظریه را ترجیح داده‏اند و یزدی در ملحقات چنین نظری دارد. انشای وقف نیز چنین اقتضا می‏کند، زیرا وی انتقال موقوفه به فقرا را بر انقراض فرزندان و نوه‏هایش معلق کرده و از بین رفتن نوه‏ها را پس از انقراض فرزندانش آورده است، عطف و تعلیق هر دو اشتراک ترتیبی را در وقف می‏فهمانند. بنابراین، عطف قرینه‏ای است بر این که منظور وی از اولاد اعم از اولاد و نوه‏هایش می‏باشد و وقف نسبت به همه صحیح است و به فقرا منتقل نمی‏شود، مگر این که همه فرزندان و نوه‏های واقف از بین بروند. نظریه قویتر همین است که ظاهر کلام اقتضا می‏کند و فقرا با فرزندان واقف شریک ترتیبی هستند.

2- برخی می‏گویند: وقف شامل نوه‏های واقف نمی‏شود و در عین حال تا اولاد او از بین نروند، وقف به فقرا منتقل نمی‏شود، بلکه چنین وقفی وسط آن قطع شده است، زیرا واقف بر داخل شدن نوه در جمع موقوف علیهم تصریح نکرده است.

محقق در شرایع، علامه در مختلف، بحرانی در حدایق، این نظریه را قول مشهور فقهای متأخر می‏دانند، زیرا تعلیق انتقال موقوفه به فقرا بر انقراض نوه‏های واقف، نه به دلالت مطابقی بر دخول آنان در جمع موقوف علیهم دلالت می‏کند، نه به دلالت التزامی.

علاوه بر این، اگر صیغه‏ی وقف شامل نوه‏ها می‏شد، می‏بایست آنان هم‏رتبه و شریک اولاد واقف باشند، چون دلیلی بر ترتیب اولاد و نوه‏های واقف دلالت نمی‏کند و کسانی که معتقدند وقف شامل نوه‏ها می‏شود، قایل به ترتیب نیستند

از یک سو ظاهر کلام، اشتراک آنان را با موقوف علیهم اقتضا می‏کند و از سوی دیگر، واقف بر دخول آنان در جمیع موقوف علیهم تصریح نکرده است؛ اما این عدم تصریح دلیلی بر اخراج آنان نیست. بنابراین، اخراج نوه‏ها از زمره موقوف علیهم سخن بدون دلیلی است.

با توجه به سیره و روش سخنوران در بیان غرض، تکیه بر ظاهر کلام و قراین ما را از تصریح واقف بی نیاز می‏کند. همان‏طور که گفته شد،

یکی از اقوال این مسأله این است که نوه‏ها با اولاد شریک‏اند، چون لفظ فرزند شامل اولاد صلبی و نوه می‏شود و موقوفه پس از انقراض اولاد و نوه‏های واقف به فقرا انتقال می‏یابد. شیخ مفید، ابن ادریس حلی، یزدی و دیگر فقهایی که فتوای علما را بررسی کرده‏اند، چنین نظری دارند.

نظر نجفی در جواهر: این گونه وقف پس از انقراض فرزندان صلبی واقف باطل است و چون شامل نوه‏ها نمی‏شود، وقف منقطع الوسط به شمار می‏رود. موقوفه فقط پس از انقراض طبقه‏ی دوم (نوه‏های واقف) به فقرا منتقل می‏شود، حال آن که منقطع الوسط بودن وقف با دوام آن که شرط صحت وقف است،.

منافات دارد. علاوه بر این، بنا به قول مفید و پیروانش اولاد به طور مطلق شامل نوه‏ها نیز می‏شود. پس بهتر است که به اقتضای لفظ اول، نوه‏ها با اولاد واقف شریک هم‏رتبه باشند.

نه شریک ترتیبی و بیان دوباره «فرزندان فرزندانم» برای استحقاق فقراست که پس از انقراض طبقه اول (اولاد واقف) مستحق وقف می‏باشند، نه این که آنان (نوه‏ها) موقوف علیه محسوب شوند.

اگر کسی ملکی را وقف منسوبین خود کند، وقف از آن فرزندان (پسر و دختر) و نوه‏های پسری او می‏باشد. نظر مشهور فقها این است که نوه‏های دختری، موقوف علیهم نمی‏باشند،

زیرا آنان از منسوبین واقف محسوب نمی‏شوند، بلکه به جد پدری خویش منسوب‏اند، هر چند از نظر عرف و شرع در شمار اولاد واقف هستند، چرا که حکم بر انتساب معلق است،

نه بر تناسل. اگر ملکی بر سادات وقف شود، به اولاد هاشم فرزند ابوطالب و برادران پدری وی اختصاص دارد، مگر این که واقف انتساب به هاشم از طرف مادر را کافی بداند. در این صورت، نوه‏های دختری با نوه‏های پسری شریک‏اند.
 

وقف بر همسایه

اگر کسی ملکی را وقف همسایه‏ها کند، و حدود و گروه و صفت همسایه را معین نسازد، قول را جحتر - که نظر گروهی از فقهاست - مراجعه به عرف است،

زیرا برای تشخیص مفاهیم عرفی باید به عرف مراجعه کرد، بویژه هنگامی که اطراف منزل واقف تا چهل ذراع زمین خالی باشد، زیرا در برخی از روایات آمده است: تا چهل ذراع با ذراع دست، همسایه محسوب می‏شود.

در روایاتی دیگر آمده است: تا چهل خانه از هر طرف، همسایه محسوب می‏شود. خلاصه، الفاظ و عناوینی که واقف، موصی و مقر بر زبان می‏آورد، از دو حال خارج نیست: یا مفهوم مشخصی دارد یا خبر. شق اول سه حالت دارد:

1- لفظ صراحتا اراده واقف یا موصی را بیان می‏کند یا این‏که بصراحت بر خلاف اراده آن دو می‏باشد.
2- لفظ ظهور قابل اعتنایی در معنای مورد نظر دارد.
3- لفظ به کمک قرینه بر مفهوم مورد نظر دلالت می‏کند.

در این سه حالت، مجالی برای مراجعه به عرف نیست، بلکه باید به مدلول لفظ یا عنوان مراجعه و به آن عمل کرد، خواه با معنای عرفی و لغوی هماهنگ باشد، خواه نباشد.

اگر معنای لفظ مشخص نباشد، به معیارهایی از قبیل عرف خاص، عام، معنای لغوی و قراین مراجعه می‏کنیم. نظریه‏ی تعیین حدود همسایه به چهل ذراع دست یا چهل خانه از هر طرف، بر فرض که صحیح باشد، نمی‏تواند جلو معنای لغوی و عرفی کلمه همسایه را بگیرد .

و معنای جدیدی برای آن پدید آورد. تعیین محدوده همسایه به چهل ذراع به مشهور نسبت داده شده است و ابن‏زهره که طبق عادت همیشگی بر مسایل دلخواه خود، ادعای اجماع می‏کند، در غنیه بر این مسأله ادعای اجماع کرده است. صاحب حدایق با تکیه بر بعضی نصوص و روایات حدود، حدود همسایگی را چهل خانه می‏داند.

این روایات علاوه بر این که ضعیف و مرسل بوده و کسی به مضمون آن‏ها عمل نکرده است تا ضعف‏شان را جبران کند، در بیان برخی از مستحبات و آداب همسایه نقل شده‏اند.

آدابی از قبیل حقوق همسایگان و استحباب حضور همسایگان مسجد در نماز جماعت و... که با فعل انسان، و اموری از قبیل وقف، وصیت و نذر که از چهارچوب مستحبات خارج‏اند، بویژه هنگامی که واقف از معنای آن الفاظ که در روایات آمده است، غافل باشد. هیچ رابطه‏ای ندارد. محقق در شرایع و یزدی در ملحقات بر این نکته تصریح دارند،

بعلاوه، تعیین محدوده همسایه - بویژه چهل ذراع - که در اخبار آمده است، از معنای عرفی همسایه دور نیست.

اگر کسی ملکی را به فرزندانش وقف کند و مشارکت ترتیبی یا غیر ترتیبی آن را مشخص سازد، طبق آن عمل می‏شود؛

اما اگر به طور مطلق وقف کند و متولی در نوع مشارکت شک نماید: براساس نظر صاحب ملحقات اگر نحوه انشای وقف برای ما معلوم نباشد و اطلاق آن نیز فهمیده نشود،

به مقتضای اصل عدم تقیید، موقوف علیهم شریک هستند، چون هنگام شک در تقیید و اطلاق، اصل اطلاق است و از طرفی صیغه‏ی وقف احتمال اطلاق و تقیید دارد. در این صورت، حمل صیغه بر مشارکت به ظهور لفظ نزدیکتر و اصل مشارکت است، مگر این که واقف خلاف آن را تصریح کرده باشد.

یزدی در ملحقات می‏گوید: قاعده اقتضا می‏کند که بر فرض شریک بودن، مقداری از عواید وقف که در هر دو فرض قدر متیقن است به افراد طبقه اول داده می‏شود و مقدار باقیمانده، چون بین آنان و طبقه‏ی بعد مشکوک است به مقتضای صلح قهری بین همه تقسیم می‏گردد. البته چنین تصرفی نادرست به نظر می‏آید.

وقف بر جهت عام و از بین رفتن آثار آنان

هر گاه عنوان وقف تغییر یابد و آثار از بین برود، سه حالت دارد:
1- تغییر در نتیجه‏ی این است که واقف صفت خاصی را برای موقوف علیه شرط کرده است، به طوری که شرط، قید و عنوان موقوف علیه باشد؛ مثلا شرط کرده است که موقوف علیه عادل یا دانشجوی علوم اسلامی در حوزه علمیه نجف یا دیگر حوزه‏های علمی باشد.
2- تغییر در نتیجه‏ی شرطی است که آن شرط قید عین موقوفه شده است؛ مثال: واقف شرط می‏کند که موقوفه، خانه‏ی آباد و زمین کشاورزی قابل بهره‏برداری باشد، به طوری که در نتیجه این شرط، خانه تا هنگام آبادی و زمین کشاورزی تا هنگام دایر بودن موقوفه است؛ در غیر این صورت موقوفه، محسوب نمی‏شود.

3- تغییر عنوان وقف در نتیجه‏ی پدید آمدن حادثه‏ای باشد که باعث دگرگونی آن گردیده است، نه از لحاظ تخلف شرط؛ مثلا خانه وقفی بر اثر زلزله ویران گشته یا باغ بر اثر خشکسالی خشک شده است.

نظر اکثر فقها: اگر خلل از لحاظ تخلف، از شروطی باشد که واقف آن را در موقوف علیه یا موقوفه معتبر دانسته است؛ مثلا خانه ویران و درخت خشک شود.

و یا از لحاظ از بین رفتن صفتی باشد که واقف در موقوف علیهم شرط کرده است، وقف باطل است و عین موقوفه به واقف برمی‏گردد، چون موضوع و محل وقف که از موقوفه و موقوف علیه تشکیل می‏شود، از بین رفته است.

هر گاه اختلال از ناحیه تخلف شروط نباشد؛ مثلا خانه وقفی خراب شود و قابل سکونت نباشد و درختان باغ موقوفه خشک شوند، به طوری که دوباره به بار ننشینند، اصل درختان و زمین خانه و ویرانه آن از وقفیت خارج نمی‏شود، چون به نظر فقها: وقف بر زمین و آن‏چه در آن است واقع شده است و زمین جزیی از موقوفه است.

هر گاه بر اثر حادثه‏ای ساختمان از بین برود، جزیی از موقوفه از بین رفته است، نه همه‏ی آن. بنابراین، می‏توان به شیوه‏ای دیگر از باقیمانده موقوفه بهره‏برداری کرد.

یزدی در ملحقات ادعا می‏کند: علمای امامیه به اتفاق این نظریه را قبول دارند؛ فقط برخی از علمای اهل سنت با آن مخالفت کرده‏اند. صاحب مسالک می‏گوید: ساختمان ویران شده از وقفیت خارج نمی‏شود،

مگر این که زمین آن خراجی باشد. در این صورت، وقف از پایه و اساس صحیح نیست، چون در این حالت وقف زمین به تبع آثار صحیح است. همان‏طور که زمین خانه با خراب شدن ساختمان از وقفیت خارج نمی‏شود،

زمین مسجد نیز با خراب شدن ساختمان مسجد از وقفیت خارج نمی‏شود؛ هر چند آثاری از آن باقی نمانده باشد، چون وقف مسجد به تبع آثار نبوده است تا با از بین رفتن آثار وقف باطل شود. بنابراین، زمین خالی حکم مسجد را دارد؛ قابل احترام است و نجس کردن آن حرام می‏باشد.

بخصوص هنگامی که احتمال برود کسی ان را بازسازی کند؛ مگر این که واقف هنگام انشای وقف شرط کرده باشد که این موقوفه تا هنگام آباد بودن روستای اطراف آن و قابل سکونت بودن ساختمان خود موقوفه، وقف مسجد است.

در غیر این صورت، وقف محسوب نمی‏شود. اگر واقف چنین شرط کرده باشد، به محض خراب شدن ساختمان مسجد یا ویرانی روستای اطراف آن، زمین آن از وقف خارج می‏شود، مگر این که معتقد باشیم که مسجد به هیچ وجه از مسجد بودن خارج نمی‏شود،

جز با از بین رفتن زمین و ساختمان و آثار آن. با وجود این، فقها معتقدند که اگر مسجد در زمین خراجی بنا شده باشد، پس از نابودی ساختمان، مسجد نیز از مسجد بودن خارج می‏شود و هم‏چنین اگر مسجدی در زمین اجاره‏ای بنا شود، به محض انقضای مدت اجاره، مسجد نیز حکم مسجد بودن را ندارد.

مثال: آقای «الف» زمینی را به مدت پنجاه سال اجاره و مسجدی در آن بنا کرده است. مستأجر باید پس از سپری شدن مدت اجاره، زمین را به موجر برگرداند. برخی از فقها می‏گویند: اگر بر بطلان وقف موقت اجماع وجود نمی‏داشت، دو احتمال در پیش روی ما بود:

1- وقف زمین اجاره به طور موقت جایز باشد که با انشای صیغه‏ی وقف، زمین مذکور تا سپری شدن مدت اجاره از ملک واقف خارج می‏شود و پس از گذشت زمان اجاره، به او برمی‏گردد.

2- هر گاه واقف در هنگام وقف چیزی را شرط نکرده باشد و موقوفه خراب شود و زمین آن طوری ویران شود که احتمال بازسازی نداشته باشد، از مسجد بودن خارج می شود و حتی اگر کفار بر آن استیلا یافته و آن را به خانه یا کاروانسرا تبدیل کرده باشند، فروختن آن جایز است؛

اما اگر آن را به محل رفتار ضد ارزش تبدیل کرده‏اند، مثلا در آن شراب می‏خورند یا می‏فروشند، برای محافظت خانه‏ی خدا از بی حرمتی، فروختن آن واجب است. یزدی در ملحقات می‏گوید: ما دلیلی نداریم که مسجد هیچ‏گاه از مسجد بودن خارج نشود.
خلاصه، هر گاه شیوه استفاده از عین موقوفه زا بین برود، منزل وقفی ویران و درختان باغ وقفی خشک شود و واقف، خانه و باغ را به شرط آبادی و باروری وقف نکرده باشد، بلکه صیغه‏ی وقف را بر منزل آباد و باغ بارور جاری کرده باشد،

در این صورت، وجهی ندارد که زمین خانه و تنه‏ی درخت از وقفیت خارج شوند، زیرا وقف بر همه‏ی موقوفه (خانه و زمین) و (درخت و تنه‏ی آن) واقع شده است و از بین رفتن جزیی از آن باعث از بین رفتن تمام موقوفه نمی‏شود و تا وقتی که واقف برای خود یا دیگری حق تغییر و تبدیل موقوفه را پیش‏بینی نکرده باشد،

نمی‏تواند آن را تغییر دهد یا تعمیر کند؛ اما متولی یا موقوف علیهم می‏توانند شکل وقف را تغییر داده و با باقی بودن وقف طبق اراده واقف، بهره‏وری آن را افزایش دهند. همان‏طور که زمین خانه و ریشه درخت با ویرانی و خشک شدن از وقفیت خارج نمی‏شوند،

زمین مسجد نیز با ویرانی ساختمان و آثار آن از وقفیت خارج نمی‏شود و حرمت آن باید حفظ شود؛ البته در صورتی که واقف در هنگام انشای وقف مسجد بودن و بقای شکل آن را شرط نکرده باشد. حتی اگر واقف این شرط را ذکر نکرده، اما زمین مسجد برای خواندن نماز مناسب نبوده، امیدی به بازسازی آن توسط واقف یا دیگران نباشد،.

می‏توان گفت که وقف، باطل و فروختن زمین آن جایز است، بویژه اگر ستمگری بر آن دست یافته و آن را محل سکنا یا فروش شراب و ارتکاب جرایم قرار داده و بازگرداندن آن به شکل اولیه غیر ممکن باشد.
 

شروط ضمن عقد وقف

شکی نیست که واقف جامع الشرایط می‏تواند هر شرطی را در موقوف علیه و طریقه بهره‏برداری از عین موقوفه ذکر کند، اما لازم‏الاجرا بودن شروط او چند شرط دارد:

1- شرط با انشای وقف همزمان باشد، به طوری که جزیی از صیغه به شمار رود. پس اگر واقف پس از انشای صیغه وقف و تمام شدن آن، شرطی اضافه کند، لغو و بیهوده است، زیرا به مجرد انشای صیغه وقف، عین موقوفه از ملک واقف خارج می‏شود و هر شرط یا قیدی را پس از آن ذکر کند، گویی در مال غیر، شرط کرده است.

2- شرط با مقتضای وقف و طبیعت آن مخالف نباشد؛ مثلا شروطی از قبیل باقی بودن موقوفه در ملک واقف، به ارث گذاردن موقوفه، فروختن، اجاره دادن، عاریه دادن و استفاده نکردن موقوف علیه از موقوفه با مقتضای عقد وقف و طبیعت آن منافات دارد،

زیرا مقتضای این شرطها حاصل نشدن وقف است، چون خارج شدن عین موقوفه از سلطه واقف و تسلط موقوف علیه بر آن برای انتفاع، از لوازم وقف می‏باشند. به همین دلیل، فقها اجماع کرده‏اند که شرط مخالف مقتضای عقد در وقف و غیر آن هم باطل است، هم باطل کننده.

سنهوری در مجموعة القوانین المختارة من الفقه الاسلامی می‏گوید: حنفیها وقف مسجد را از قاعده مذکور استثنا کرده، می‏گویند شرط فاسد کننده - هر نوعی که باشد - وقق مسجد را باطل نمی‏کند، اما نسبت به غیر مسجد شروط منافی با مقتضای وقف هم فاسدند و هم فاسد کننده.

3- شرط با حکمی از احکام اسلامی مخالف نباشد؛ مثلا واقف هنگام انشای صیغه وقف فعل حرام یا ترک واجب را شرط کند. در حدیث آمده است: هر کس مخالف کتاب خدای عزوجل شرط کند، جایز نیست خواه شرط به نفع او باشد یا به ضررش. از امام صادق علیه‏السلام نقل شده است:

مسلمان باید به شرطی که کرده است پایبند باشد، مگر شرطی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال کند.

علما همگی معتقدند که غیر از این سه مورد شرطهای دیگر جایز و اجرای آن واجب و لازم می‏باشد؛ البته در صورتی که با عقل و شرع هماهنگ باشد. بدون شک وفای به شروط مخالف شرع، واجب نیست و شروطی که با مقتضای وقف و طبیعت آن منافات دارد، باطل و نیز باطل کننده عقد است.

یک مسأله اختلافی: آیا شرط مخالف کتاب و سنت، وقف و دیگر عقود را باطل می‏کند یا این که فقط خود شرط باطل است؟

گروهی از فقها معتقدند: شروط باطل، عقد را نیز باطل می‏کنند، چون نتیجه آن‏ها تقیید مبیع یا موقوفه است. کسی که خانه‏اش را وقف آقای «الف» می‏کند، به شرط این که در آن شراب بفروشد یا در آن جا لهو و لعب کند، بدین معناست که وقف را برای فروش شراب و لهو و لعب انشا کرده است.

بدون شک، علما بر بطلان چنین وقفی اتفاق نظر دارند. اکثر فقها معتقدند: بطلان شرط به عقد سرایت نمی‏کند، چون شرط فاسد، جزی یا قید مبیع یا موقوفه به شمار نمی‏رود، بلکه تعهدی است که از مبیع و موقوفه جداست و محل آن عقد و صیغه‏ی وقف می‏باشد.

بنابراین، فاسد بودن شرط باعث فساد عقد نیست. اگر گهگاهی شرط فاسد در عقد خلل ایجاد می‏کند - مانند جهل در عقد بیع و عقود معاوضه - فساد عقد از لحاظ جهل است، نه از لحاظ فاسد بودن شرط. نجفی در جواهر چنین نظری دارد و دیگر فقها آن را ترجیح داده‏اند.

به نظر ما هر کدام از دو قول وجه معقول و مقبولی دارد، اما قول گروه اول از قول گروه دوم به تفکلر فقهی و مقصود متعاقدین نزدیکتر است؛

البته نه از لحاظ تقیید که به معنای وحدت مطلوب (قید و مقید) می‏باشد، چنان که گروهی از طرفداران این رأی چنین ادعایی دارند، بلکه تعهد طرفین در برابر عقد و تعهد واقف به وقف عین موقوفه و دست کشیدن از آن به تعهد دوم که از شرط حاصل می‏شود ارتباط دارد،

به طوری که بایع و واقف بدون تعهد دوم که حاصل شرط است، تملیک و رها کردن اصل را قصد نمی کنند و محقق نشدن شرط باعث عدم تحقق مشروط است، چون در هر حال، مشروط به تنهایی مدنظر واقف یا بایع نیست.

شیخ ابوزهره در کتاب وقف از حنیفه نقل می‏کند: شروط مخالف احکام شرع به تنهایی باطل‏اند، لکن باعث بطلان وقف نمی‏شوند، زیرا وقف از تبرعات است و تبرعات با شرط فاسد - هر شرطی که باشد - فاسد نمی‏شود.

مالک اعیان موقوفه کیست؟

1- رأی اکثر فقها از جمله صاحب جواهر و رأی مشهور: موقوفه به وسیله‏ی وقف به موقوف علیه منتقل می‏شود.
2- رأی برخی از علما: موقوفه به ملکیت خداوند سبحان در می‏آید.

3- نظر علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک (قول به تفصیل): در وقف خاص موقوفه به موقوف علیه منتقل می‏شود و در وقف عام به خداوند سبحان.

4- برخی می‏گویند: در هر دو نوع وقف، چه خاص و چه عام، در ملک واقف باقی می‏ماند. این قول ابوصلاح و گروهی از فقهای مذاهب چهارگانه است.

چنان که در فتح القدیر، نوشته‏ی شیخ محمد ابوزهره باب وقف و کتاب وقف آمده است، فقهای مالکیه چنین نظری دارند و حنفیه معتقدند: عین موقوفه مالک ندارد که از نظر شافیع این درست‏ترین اقوال می‏باشد.

یزدی در ملحقات می‏گوید: قائلان به مالکیت موقوف علیه بر موقوفه استدلال می‏کنند:

1- ملک فوایدی دارد از قبیل استحقاق نما و زمان در صورت تلف شدن که به موقوف علیه منتقل می‏شود.

2- هر موقوفه‏ای باید در موقوف علیه داشته باشد؛ حتی در وقف بر جهات عامه نیز موقوف علیه (مسلمانان، عامه مردم) وجود دارد. متصدق علیه و موقوف علیه مالک هستند. در صدقات روزمره و اصطلاحی گیرنده صدقه، مالک آن است و اگر تلف شود،تلف کننده ضامن است

3- در شرع مال بدون مالک وجود ندارد.
دلیل قائلان به تفصیل بین وقف عام و خاص: در وقف خاص چون موقوف علیه در استحقاق بهره‏برداری و تاوان، جانشین مالک است، مالک موقوفه محسوب می‏شود.

در وقف عام: در وقف بر جهات عامه همه موقوف علیهم به یک نسبت در وقف شریک‏اند. بر این اساس، نه تک‏تک افراد می‏توانند مالک باشند، نه یک نفر معین از بین آنان و نه به طور عام مجموعی. پس چاره‏ای نیست، جز این که آن را متعلق به خداوند سبحان بدانیم.

قول مشهور بر این که ملک بی مالک وجود ندارد، مطلب بی دلیلی است و شاید همین امر آنان را مجبور کرده است که بگویند موقوفه از آن خداوند سبحان است.

در صورتی که مالکیت خداوند سبحان هیچ رابطه‏ای با این گونه مالکیت ندارد، حتی مالکیت خداوند سبحان با مالکیت شخصی قابل جمع است، زیرا مالکیت خداوند معنایی ندارد، جز این که ملک برای تک‏تک بندگان خدا مباح است.

بعلاوه در وقف بر عناوین کلی نظیر فقرا یا فقها ممکن است موقوفه ملک برای فقیر و فقیه به طور کلی باشد که بر تمام افراد و نیز بر بعضی از آنان منطبق می‏شود، زیرا همان‏طور که مالک می‏توانند کلی و بر تک‏تک افرادش منطبق باشد، موقوفه نیز می‏تواند کلی باشد مانند زکات و خمس و...

دلیل مشهور فقها: عین موقوفه پس از خارج شدن از ملک واقف باید مالکی داشته باشد. اینان غرب و شرق را به هم دوخته‏اند تا مالکی برای موقوفه و مجوزی برای داخل شدن آن در ملک موقوف علیه بیابند.

در نتیجه دلیل‏هایی بیان کرده‏اند که صرفا ادعاست و بر نص یا عقل متکی نمی‏باشد و این مطلب را ثابت نمی‏کند؛ مثلا می‏گویند: فایده ملک بهره‏برداری از آن و تضمین شخص متلف در هنگام تلف و احکامی از این قبیل است که برای موقوف علیه ثابت است .

و موقوف علیه کسی است که واقف ملکی را وقف او کرده، همان‏طور که متصدق علیه مالک صدقه است، موقوف علیه نیز مالک موقوفه می‏باشد و اعیان موقوفه اموالی هستند که با تلف ضمان آورند و در شرع اسلام مال بدون مالک وجود ندارد.

حقیقت وقف عبارتست از: ایقاف و لغو مالکیت مالک از عین موقوفه که لازمه آن خارج شدن موقوفه از ملک مالک است، بویژه در وقف دائم، چون اگر مالک نتواند در ملک خود تصرف یا از آن بهره‏برداری کند رابطه‏اش با آن قطع می‏شود .

و عقلا معنایی جز تصرف در عین و بهره‏برداری از منفعت برای مالکیت تصور نمی‏کنند که در اینجا منتفی است. در برخی از روایات آمده است که امام علیه‏السلام می‏فرماید:

موقوفه کاملا از واقف جداست و او مانند سایر مردم هیچ رابطه‏ای با آن ندارد. مقتضای وقف همین است و مفاهیمی دیگر از قبیل داخل شدن موقوفه در ملک موقوف علیه یا انتقال آن به خدای سبحان از لوازم وقف به شمار نمی‏رود و دلیلی بر آن وجود ندارد.

این ادعا که هر ملکی باید مالک داشته باشد و کسی جز موقوف علیه شایستگی مالکیت آن را ندارد، بر این اساس است که موقوفه باید پس از خارج شدن از ملک واقف صفت ملکیت داشته باشد؛ در حالی که این، فقط یک فرض است و واقعیت ندارد.

حداقل این است که مال پس از خارج شدن از ملک واقف بدون مالک بماند که از نظر عقل و شرع مال بدون مالک اشکال ندارد؛

مثلا اگر مالک از مالش اعراض کند، هر چند به وسیله اسباب قهری باشد، مال از مالکیت وی خارج و بدون مالک می‏ماند. اکثر فقها معتقدند که مال مذکور بدون مالک باقی می‏ماند، مگر این که کسی به قصد تملک به وسیله حیازت و... بر آن استیلا یابد که پس از استیلا مال به ملکیت وی در می‏آید.

وقف موقت: می‏توان گفت که موقوفه مانند حبس در ملک واقف باقی است. چنین وضعی در واقع حبس به شمار می‏رود، هر چند با صیغه‏ی وقف جاری شده باشد.

یزدی در ملحقات می‏گوید: تا زمانی که موقوفه حبس است، از ملک واقف خارج می‏شود و پس از انقراض موقوف علیهم به ملک او برمی‏گردد و مانعی هم ندارد.

خلاصه، علما اتفاق نظر دارند که به محض اجرای صیغه وقف و قبض موقوفه طبق اصول شرعی، عین موقوفه از ملک واقف و حوزه حاکمیت او خارج می‏شود؛ خواه وقف عام باشد یا خاص و موقوفه طبق مفاد وقفنامه برای بهره‏برداری به تصرف موقوف علیه در می‏آید،

اما این که موقوفه به ملکیت او درآید و جزو اموال و دارایی محسوب شود، نه دلیلی بر آن وجود دارد و نه عرف متشرعه آن را می‏پذیرد. پس از انشای وقف، عدم مالکیت شخص یا جهات بر عین موقوفه از مسایل مسلم شرعی و عرفی است.

این که برخی ادعا می‏کنند که موقوفه ملک خداست، سخنی است بی نتیجه، زیرا مالکیت خداوند برای اشیا معنا ندارد، چرا که هر چه هست از آن اوست (و مالکیت انسانها اعتباری است).

او بر همه چیز احاطه دارد و بر همه چیز تواناست و فعال مایشای می‏باشد و سرنوشت همه چیز در دست اوست. در این مبحث، ملکیت بدین معنا مورد بحث نیست.
 

تولیت موقوفه

از تصریح فقها در منابع فقهی برمی‏آید که بدون شک واقف می‏تواند تولیت موقوفه را تا پایان عمر یا به طور موقت برای خود مقرر دارد، به طوری که خود به تنهایی یا همراه دیگران متولی باشد.

هم چنین می‏تواند یک یا چند نفر را به عنوان متولی انتخاب کند یا حق انتخاب متولی و جایگزینی او را برای خود در نظر بگیرد و حتی می‏تواند حق انتخاب متولی و تعیین کردن آن هنگام انشای وقف، تابع تسلط او بر عین موقوفه و چگونگی وقفنامه است.

بنابراین، وی می‏تواند در چهارچوب مقررات شرعی وقف، هر چیزی را که به موقوفه مربوط می‏شود از قبیل تولیت، دایم یا موقت و... بیان کند.

ظاهرا در این مورد اختلاف نظری بین فقها دیده نمی‏شود. در فتح الباری از مالک نقل شده است، جایز نیست که واقف خود را به تنهایی متولی قرار دهد، زیرا در این صورت به وقف بر نفس تبدیل می‏شود و اگر مدت زیاد طول بکشد، چه بسا وقف به دست فراموشی سپرده شود یا واقف مفلس گردد و فقر او را به تصرف در موقوفه وادارد یا ورثه وی را به انجام این کار سوق دهند.

اگر فرض کنیم واقف نه خود را متولی قرار دهد نه دیگری را و فقط به انشای صیغه اکتفا کند و تولیت موقوفه را مهمل گذارد، آیا تولیت از آن واقف است یا موقوف علیه یا حاکم شرع یا بستگی به نوع وقف دارد تا در وقف خاص موقوف علیه متولی باشد .

و در وقف عام حاکم شرع. با این احتمالات می‏توان موضعگیری فقها را در قبال این مسأله مشخص کرد. از نظریات مذکور، نظریه‏ی تولیت حاکم شرع پیروان بیشتری دارد، بویژه در وقف عام مانند مسجد، کاروانسرا و... حاکم شرع می‏تواند خود مستقیما تولیت را بر عهده گیرد یا به دیگری واگذار کند.

شیخ نجفی در جواهر، یزدی در ملحقات و حکیم در منهاج این رأی را ترجیح داده و تصریح کرده‏اند که در وقف خاص، موقوف علیهم می‏توانند در موقوفه تصرف کرده، آن را اصلاح کنند و دست دشمنان را از آن کوتاه کرده، از منافع آن بهره‏برداری نمایند، چون آنان مالک منفعت هستند، اما این قضیه موجب نمی‏شود که مانند متولی بر اصل موقوفه ولایت داشته باشند.


حکیم در منهاج می‏گوید: اگر کسی منافع منزلی را برای فرزندانش و نسل پس از آنان وقف کند، ولایت بر منفعت از آن فرزندان واقف است و اموری غیر از این قبیل تعمیر و... که تصرف در عین موقوفه به شمار می‏رود، بر عهده حکم شرع است. اگر وقف خاص به صورت تملیک منفعت نباشد، بلکه صرفا تملیک عین باشد، حاکم شرع متولی موقوفه است.

خلاصه، هر گاه واقف در وقف خاص متولی را معین نکند و منفعتا یا عین موقوفه را به تسلط موقوف علیهم در آورد تا آنان از عین آن بهره‏برداری کنند، موقوف علیهم از لحاظ بهره‏برداری به هر شکلی که باشد، متولی هستند و حاکم شرع از لحاظ تصرف در عین موقوفه حکم متولی را دارد.

چنان که از سخن فقها و سیاق روایات پیرامون ولایت فقیه برمی‏آید، در وقف عام، تولیت فقط بر عهده حاکم شرع است، چون در چنین وقفی، حاکم شرع به نیابت امام علیه‏السلام تولیت را بر عهده می‏گیرد. ولایت واقف وجهی ندارد، زیرا عین موقوف از ملک وی خارج شده است و نسبت به آن بیگانه است.

در تنقیح الرائع و شرح زرقانی آمده است: حنابله و مالکیه معتقدند: اگر موقوف علیه معروف و منحصر به فرد باشد، تولیت بر عهده اوست.

در غیر این صورت، بر عهده حاکم شرع می‏باشد؛ البته در صورتی که واقف اصلا متولی را مشخص نکرده باشد. در فتح القدیر آمده است: حنفیه معتقددند اگر واقف خود را به عنوان متولی معرفی نکرده باشد، باز هم خودش متولی است. شافیعه سه نظر گوناگون دارند:

1- واقف متولی است.
2- موقوف علیهم تولیت را بر عهده دارند.
3- حاکم شرع متولی است.
 

تعدد متولی

قبلا گفتیم که واقف می‏تواند هر کسی را که به نظرش شایستگی تولیت دارد برگزیند؛ یک نفر باشد یا بیشتر و هم‏چنین می‏تواند هر شرط مشروعی را در صیغه‏ی وقف بگنجاند

. اگر واقف دو نفر یا بیشتر را متولی قرار دهد، می‏تواند هر کدام را متولی مستقل معرفی کند که بتنهایی در موقوفه تصرف کند یا متولی مشترک که از لحاظ تصرف مستقل نباشند. در این صورت، وقفنامه یا تصریح واقف سرلوحه کار آنان است و باید توصیه‏های وی را در حدود شرع رعایت کنند.

اگر واقف دو نفر را به طور استقلالی به تولیت برگزیند و یکی از آن دو بمیرد یا صلاحیت تولیت را از دست بدهد، متولی دیگر می‏تواند مستقلا عمل کند، چون واقف، تولیت را به هر کدام چه مستقل و چه مشترک سپرده است.

پس اگر به هر دلیل، ولایت یکی از آنان ساقط شود، ولایت دومی بدون معارض باقی می‏ماند. اگر واقف اجتماع آن دو در تصرف را شرط کند، به طوری که یکی بدون دیگری نتواند در موقوفه تصرف کند و یکی از آن دو بمیرد یا صلاحیت ولایت را از دست دهد، حاکم شرع باید یک نفر دیگر را جایگزین او کند،

چون نتیجه شرط واقف این است که تصرف فقط به وسیله دو نفر صحیح باشد، نه یک نفر. اگر یکی از دو متولی در حیات واقف بمیرد، چون به مجرد انشای صیغه‏ی وقف، رابطه‏ ی موقوفه با واقف قطع می شود و واقف نمی‏تواند جانشین متولی را تعیین کند، مگر هنگامی که انتخاب جانشین متولی را برای خود شرط کرده باشد.

هر گاه واقف دو متولی را معین و حق تصرف دو موقوفه را به آنان واگذار کند، اما از لحاظ استقلال و اجتماع چیزی نگوید، قدر متیقن این است که تصرف برای آن دو ثابت شده است و ظاهر حال اقتضا می‏کند که آنان شریک باشند.

و با هم تصرف کنند؛ چون غالبا هدف از انتخاب چند متولی اجتماع در تصمیم‏گیری است. پس اگر یکی از آن دو بمیرد یا اهلیت تولیت را از دست دهد، حاکم شرع باید جانشین او را معین کند.

قانون و ضابطه‏ای نداریم که در صورت مطلق گذارده شدن صیغه‏ ی وقف از لحاظ استقلال و اجتماع متولیان، هر کدام بتنهایی بتواند در موقوفه تصرف کند.

برخی از فقها در این فرض و جایی که اجتماع شرط صحت تصرف هر کدام از آن دو باشد، معتقدند: اگر یکی از آن دو بمیرد، احتمال دارد ولایت دیگری نیز لغو شود،

چون ولایت هر یک از آنان مشروط به ولایت دیگری است. البته این احتمال وجهی ندارد، چون شرط اجتماع دو متولی اقتضا نمی‏کند که ولایت یکی به ولایت دیگر و وجود او وابسته باشد،

زیرا ولایت چیزی است و تصرف چیز دیگر و بین این دو نه از لحاظ عقلی ملازمه‏ای وجود دارد، نه از لحاظ شرعی.

در هر حال، گروهی از فقها معتقدند اگر دو نفر به طور مشترک متولی موقوفه باشند، تصرف هر یک بدون اجازه دیگری یا با اجازه دیگری - بر فرض که اجازه گرفتن صحیح باشد - جایز نیست؛.

مثلا نمی‏توانند موقوفه را تقسیم کنند تا هر کدام به طور مستقل در سهم خویش تصرف نمایند یا منافع آن را بین خود تقسیم کنند .

تا آن را برای موقوف علیهم صرف نمایند. چون تولیت دو نفر اقتضا می‏کند که هر دو با هم در موقوفه تصرف کنند و موقوفه تجزیه نشود. بنابراین، آن دو باید با هم و به طور مشترک در موقوفه تصرف کنند و آن را تقسیم نکنند، چون این کار با شرط واقف منافات دارد.

اما این که دو متولی پس از کسب منافع به طور مشترک، نمی‏توانند آن را بین خود تقسیم و به تنهایی در محل مقرر تصرف کنند، وجهی نارد، چون این کار هیچ منافاتی با شرط واقف ندارد.

اگر هر دو متولی ر هنگام اداره موقوفه دچار اختلاف نظر شوند، باید به حاکم شرع مراجعه کنند و حاکم نیز با استفاده از قدرت و نفوذ خویش آن دو را به مصالحه می‏کشاند و بر انجام کاری که به مصلحت موقوفه است، وادار می‏کند.

هر گاه حاکم نتواند این کار را انجام دهد و اختلاف آن دو به ضرر موقوفه باشد و منفعت آن را از بین ببرد، خود تولیت را بر عهده گرفته و بر اساس مصلحت انجام وظیفه می‏کند.
 

عدالت متولی

اگر واقف خود متولی باشد، عدالت شرط نیست، اما اگر شخص دیگری متولی شود، صاحب کفایه می‏گوید: از نظر شیعه متولی باید عادلی باشد.

سید علی طباطبایی در ریاض و بحرانی در حدایق می‏گویند: فقها همگی این شرط را معتبر می‏دانند. نجفی در جواهر از گروهی از فقها نقل می‏کند که لازم نیست متولی عادل باشد، بلکه اگر مورد وثوق و امین باشد، کافی است. وی چون دلیلی بر شرط بودن عدالت متولی نیافته، این رأی را ترجیح داده است.

نجفی می‏افزاید: از متولی جز دلسوزی برای وقف و موقوفه و صرف درآمد آن در جهات مقرر، انتظار نمی‏رود؛ و موثق و امین بودن او برای این کار کافی است.

حضرت امیر علیه‏السلام می فرماید: «راضی بودن واقف به تولیت متولی، حداقل بر موثق و امین بودن او دلالت می‏کند». یزدی در ملحقات این روایت را دلیل عدم اعتبار عدالت تلقی کرده است.

البته اگر واقف، عدالت متولی را شرط کند، برای عملی شدن شرط واقف، باید تولی عادل را برگزیند. اگر واقف یا حاکم شرع یک نفر را به گمان عادل بودن انتخاب کند، سپس فسق وی آشکار شود، ولایتش باطل می‏شود، چون شرط اعلام شده از سوی واقف را دارا نبوده است.

هم‏چنین اگر متولی در هنگام انتخاب عادل باشد، سپس فاسق شود، ولایتش باطل می‏شود و حاکم شرع یک نفر مؤمن عادل را جانشین او می‏کند.

اگر واقف یا حاکم شرع عدالت متولی را شرط کرده باشد، جایز نیست که خود را عادل نمی‏داند، این سمت را بپذیرد، هر چند عمل‏کرد وی با مقررات واقف هماهنگ باشد، مگر این که بداند واقف برای محکم‏کاری و رسیدن به هدف واقعی، عدالت را شرط کرده است.

در این صورت، می‏تواند ولایت را بر عهده گیرد، هر چند خود را عادل نداند؛ چون واقف عدالت متولی را شرط دانسته است تا از صحت وقف، اطمینان داشته باشد.

در هنگام شک در این که آیا واقف واقعا عدالت متولی را شرط کرده یا برای اطمینان از صحت وقف این کار را کرده است، باید شرط واقف رعایت شود؛ چون ظاهر حال اقتضا می‏کند .

که طبق صیغه‏ی وقف و مفهوم آن عمل شود، مگر این که ثابت شود مفهوم صیغه‏ی وقف مدنظر وی نبوده و بعضی از قید و شرطها در معنای اصلی آن نیامده، بلکه واقف برای رسیدن به هدف خویش آن‏ها را ذکر کرده است. تا هنگامی که علم یا ظن بر خلاف صیغه‏ی وقف حاصل نشود، و وقفنامه معیار عمل است.
 

وظیفه متولی چیست؟

بدون شک هر گاه واقف وظیفه متولی و چهارچوب آن را معین کند و متولی تولیت را بپذیرد، وظیفه‏اش این است که با کمال اخلاص و امانتداری به انجاعم آن امور بپردازد؛ اما اگر واقف وظیفه او را مشخیص نکند،

وظیفه‏ اش انجام امور متعارف و مرسوم از قبیل تعمیر، اجاره، اصلاح، پرداخت اجرت، مالیات، و صرف منافع آن موارد معین شده و... که به نفع موقوفه و موقوف علیه است، می‏باشد.

تا هنگامی که متولی به طور عادی و متعارف انجام وظیفه می‏کند، موقوف علیهم و دیگران نمی‏توانند تولیت موقوفه را بر عهده بگیرند. امام علیه‏السلام در روایاتی به این مسأله اشاره کرده است.

امام علیه‏السلام در پاسخ سائل می‏فرماید: «گفتی که یک نفر قطعه ‏ای زمین کشاورزی به نفع ما وقف کرده و آن را به متولی سپرده است .

تا آن را اداره کند و پس از کم کردن هزینه مصروفه درآمد خالص را برای ما بفرستد و پرسیدی که آیا کسی دیگر غیر از متولی می‏تواند این وظایف را انجام دهد؟ خیر. فقط متولی انتخاب شده از سوی واقف می‏تواند عهده‏دار این امور باشد.»

متولی معین شده از سوی واقف نمی‏تواند به نفع دیگری از تولیت دست بکشد، مگر هنگامی که واقف، ضمن اجرای صیغه وقف این حق را برای او در نظر گرفته باشد.

در این صورت، وی می‏تواند برای اداره امور موقوفه وکیل بگیرد، چون در تولیت مباشرت لازم نیست، مگر این که واقف مباشرت متولی در انجام امور را شرط کرده باشد، هر چند توکیل با تولیت منافات ندارد.

فقها اتفاق نظر دارند که اگر واقف میزان حق‏الزحمه متولی را مشخص کند، وی می تواند آن را دریافت کند، چه کم باشد چه زیاد؛ اما اگر واقف میزان آن را مشخص نکند.

متولی می‏تواند در برابر کارهایی که انجام می‏دهد، از تاریخ وقف اجرت المثل متعارف را بردارد، زیرا پذیرفتن تولیت و عهده‏دار شدن آن به معنای این نیست که وی به طور تبرعی این مسؤولیت را پذیرفته باشد.

فقط بحرانی در حدایق در این مسأله با فقهای دیگر اختلاف نظر دارد. وی می‏گوید: منافعی که متولی به حکم تولیت از موقوفه بر می‏دارد، به مقتضای وقف از آن موقوف علیهم می‏باشد و خارج کردن آن بدون رضایت آنان به دلیل نیاز دارد و دلیلی هم بر این مطلب وجود ندارد.

یزدی در ملحقات نظر بحرانی را چنین رد می‏کند: اجرت متولی از جمله هزینه‏هایی است که بهره‏برداری از موقوفه به آن بستگی دارد و موقوف علیهم پس از کسری هزینه‏ هایمصروفه درآمد خالص را مالک می‏شوند. پس هر گاه واقف برای موقوفه متولی معین کند، اجرت وی در ردیف هزینه‏های مصروفه موقوفه است، هر چند واقف صراحتا به آن اشاره نکرده باشد.

حال که سخن به متولی و حدود اختیارات آن کشانیده شد، ناگزیر یادآوری می‏کنیم که بعضی از افراد از خمس و زکات و کمک‏های بلاعوض مردم، مدرسه، مؤسسه و... می‏سازند و مانند ملک موروثی خود، آن را به نفع گروهی از جمله فرزند بزرگ خود وقف می‏کنند و همین لفظ ارشد اولاد و اوصافی از این قبیل گهگاه به نزاع شدید بین فرزندان بر سر تولیت منجر می‏شود.

در چنین وقفی، واق خود سرانه متولی را معین می‏کند و حقیقت امر (خمس و زکات بودن موقوفه) را پنهان می‏سازد. فرزند ارشد نیز به صرف این که از لحاظ سنی از دیگر برادرانش بزرگتر است، متولی موقوفه می‏شود و به جای این که منافع آن را به مستحقان خمس و زکات و فقرا اختصاص دهد، منافع آن را به جیب خود سرازیر می‏کند.

اکثر فقها عدالت را شرط تولیت و اراده امور موقوفه می‏دانند و اجماع کرده‏اند که متولی باید ثقه و امین باشد و حتی نسبت به یک ریال سهل‏انگاری و زیاده‏روی نکند و برای یک لحظه از جهت موقوفه منحرف نشود. در غیر این صورت، حاکم شرع باید موقوفه را از او بستاند، خود یا وکیلش که از بین مؤمنان عادل برگزیده می‏شود آن را اداره کند و آن را در مسیر صحیحی که اراده واقف تأمین شود، سوق دهد.

وقف کنندگان بخوبی از این مطلب آگاه‏ اند و گمان نمی‏کنم که آنان ندانند فرزندان و نوه‏های‏شان از لحاظ ثقه و عدالت با اولیای شرعی هم سط نیستند، هر چند یکی از آنان از دیگر فرزندان بزرگتر باشد.

زیرا بین بزرگتر بودن کسی نسبت به بقیه برادران و عادل، موثق و امین بودن او ملازمتی وجود ندارد تا بتواند اموال موقوفه و اموال مسلمین و منافع آنان را در دست گیرد. واقف از کجا می‏داند که فرزند بزرگترش از فرزند رشید یا ارشد دیگران افضل است و برای نمایندگی مسلمانان صلاحیت دارد.

در پایان، امیدوارم که این وقف کنندگان و امثال آنان در روز قیامت برای چنین وقفی عذر و بهانه‏ای پیدا کنند؛ روزی که نه مال سود می‏بخشد و نه فرزند. امیدوارم که خداوند سبحان با لطف و رحمت و بخشش خویش با آنان معامله کند که او با بندگانش مهربان و رحیم است.
 

موقوف علیه مجهول

هر گاه متولی به دلایلی، خواه از آغاز کار و یا به علت فراموشی از موقوف علیه آگاه نباشد، ابتدا باید از افرادی که احتمال می‏دهد از آن آگاه‏اند، بپرسد. اگر پس از تحقیق و جست‏وجو، موقوف علیه مشخص شود باید منافع وقف را در محل مقرر مصرف کند.

اما اگر موقوف علیه بین چند نفر یا چند جهت مردد باشد، باید آن را به طور مساوی بین افراد یا جهات تقسیم نماید. البته قرعه‏ کشی را نیز نباید از نظر دور داشت.

چرا که قرعه راه حل هر مشکلی است. اگر افراد احتمالی موقوف علیه نامحدود باشند؛ مثلا وقف بین مستمندان، فقها، فرزندان زید و عمر و مردد باشد، در این صورت موقوفه مجهول المالک محسوب می‏شود و در امور خیریه و برای مستمندان مصرف می‏ شود.

حدیث ابوعلی بن راشد مؤید مطلب فوق است. ابوعلی می‏گوید: قطعه ی زمینی را در جنب مزرعه‏ام به دو هزار درهم خریدم. پس از پرداخت بهای آن، دریافتم که زمین مذکور وقفی است. مسأله را با امام علیه‏السلام در میان نهادم. فرمود:

«خریدن چیز وقفی جایز نیست و عواید آن را وارد اموالت نکن، بلکه آن را به موقوف علیه‏اش بپردازد. عرض کردم:موقوف علیه آن را نمی‏شناسم. فرمود: غله‏ی آن را صدقه بده.»

هر گاه موقوف علیه بین جهات نامحدودی مردد باشد، مثلا بدانیم که مال در جهات عمومی وقف شده است و اصل موقوف علیه بین جهات نامحدودی از قبیل مدرسه، مسجد، پل،فقها و... که معین کردن آن مشکل است مردد باشد، باید منافع آن را در امور خیریه مصرف کرد؛ البته نه هر امر خیری، بلکه امری که بدانیم یکی از موقوف علیه‏ های مشکوک است.


هر گاه متولی موقوف علیه را بداند، اما به دلیل از بین رفتن آثار آن متولی نتواند موقوفه را در محل مورد نظر صرف کند، می‏توان گفت وقف باطل و مسأله تحت عنوان «خارج شدن عین موقوفه از انتفاع» قرار می‏گیرد، چرا که خارج شدن عین از بهره‏برداری و قابل استفاده نبودن عین در جهت مورد نظر با یکدیگر تفاوتی ندارد؛

اما مشهور به این احتمال اهمیت نداده‏اند و به بقای وقف معتقدند و دلیل می‏آورند که در صورت خارج شدن اعیان موقوفه از انتفاع، هدف وقف از بین می‏رود و وجهی برای بقای آن وجود ندارد.

ولی اگر عین موقوفه برای بهره برداری مناسب باشد و فقط از بین رفتن جهت باعث عدم انتفاع آن شود، دلیلی بر بطلان وقف وجود ندارد. به عنوان مثال: یک نفر خانه‏ای را وقف مسجد کند.

سپس مسجد خراب شود یا ظالمی آن را غصب کند و آن را به شکلی دیگر درآورد. در این صورت، دلیلی بر بطلان وقف وجود ندارد، زیرا هدف از وقف، انجام امور خیریه است و اختصاص دادن منزل به مسجد به این علت است که مسجد یکی از مصادیق امور خیریه است.

پس هر گاه به علت از بین رفتن بنای منزل یا تغییر شکل آن نتوان به عنوان مسجد از آن استفاده کرد، باید مسجد دیگری بر جای آن بنا کرد و یا در امور خیریه دیگری مورد استفاده قرار داد.
یزدی در ملحقات می‏گوید: جز شیح طوسی کسی مخالف این نظریه نیست.

به نظر من این نظریه اشکالی ندارد، مگر این که بدانیم خصوصیت ویژه‏ای در موقوف علیه بوده که واقف آن ویژگی را مدنظر داشده است. در این صورت، تغییر موقوف علیه موجب بطلان وقف می‏شود.

صاحب جواهر می‏گوید: هر گاه نتوانیم منافع وقف را در موردی که واقف بدان تصریح کرده است و صرف کنیم، باید آن را در اموری که نظیر موقوف علیه است، به کار ببریم؛ مثلا تبدیل مسجد وقفی به مسجد دیگر و تبدیل مدرسه ‏ی وقفی به مدرسه ‏ای دیگر بر دیگر تصرفات ترجیح دارد.

چرا که چنین کاری به قصد واقف و به تعمیر او قدر متیقن و مضمون احادیثی که بر به کار بردن آلات و ابزار مسجد قدیمی در ساختن مسجد جدید تصریح دارند، نزدیکتر است.

اما چنان که گفتیم، اکثر فقها به صرف آن در امور خیریه معتقدند و امری را بر امر دیگر ترجیح نمی‏دهند. آنان به احادیث باب وصیت و فراموشی موصی‏له استناد می ‏کنند.

در روایات محمد بن ریان آمده است که امام علیه‏السلام به او دستور داد تا ارثیه ‏ی میت را در امور خیریه صرف کند. روایاتی دیگر با این مضمون نقل شده که در آن هیچ یک از امور خیریه بر دیگری ترجیح داده نشده است.

شاید فتوای صاحب جواهر به احتیاط و قدر متیقن نزدیکتر باشد که فرمود: هر گاه صرف نظر وقف در موقوف علیه مشخص شده از سوی واقف مقدور نباشد، باید آن را در امری که نظریه موقوف علیه اصلی و از مصادیق امور خیریه است صرف کنیم.
 

موارد جواز فروش موقوفه

فقها درباره فروش و عدم فروش موقوفه و مواردی که فروختن موقوفه به وجهی صحیح است، اختلاف نظر شدیدی دارند، به طوری که در دیگر مسایل وقف، چنین اختلاف نظری به چشم نمی‏خورد. اکنون نظرات را برمی‏شمریم:

1- گروهی فروش موقوفه را مطلقا جایز نمی ‏دانند.
2- گروهی فروختن موقوفه را در بعضی شرایط جایز می ‏دانند.
3- گروهی متوقف شده و اظهار نظر نکرده ‏اند.

اختلاف فقها در این مسأله و حالت‏های مختلف آن به طوری شدید است که یک فقیه در دو کتاب خویش و حتی در دو باب از یک کتاب نظر واحدی ندارد؛ مثلا فقیهی در فصل بیع چیزی می‏گوید که در فصل وقف همان کتاب، ضد آن را بیان می‏کند.

صاحب جواهر در این مورد دوازده قول را بیان کرده است که همگی بر جایز نبودن تصرفاتی از قبیل فروش، رهن، مهر قرار دادن و... که موجب خروج موقوفه از ماهیت وقف است، اتفاق نظر دارند.

البته این تصرفات هنگامی منجر به خروج موقوفه از وقف می‏شود که موقوفه و موقوف علیهم در حالت عادی باشند و حادثه‏ای برای آن‏ها پیش نیامده باشد که از هیأت موقوفه و موقوف علیهم خارج شوند.

محل نزاع جایی است که اصل موقوفه از لحاظ عنوان یا از لحاظ موقوف علیهم تغییر یابد و برخی از خصوصیات یا کل آن از بین برود تا بتواند مجوز فروش موقوفه شود،

زیرا چنین عوارضی باعث می‏شود اصل موقوفه از بهره‏برداری خارج شده، استفاده عرفی و متعارف از آن غیر ممکن شود یا این که به علت مشارکت موقوف علیهم در موقوفه، بین آنان نزاعی درگیرد که به انهدام موقوفه یا به از بین رفتن مال و جان آنان منجر شود.

عادت فقها بر این است که پیش از سخن گفتن از اقوال و دلایل، روایاتی را که مطلقا بیع موقوفه را جایز نمی‏داند، مطرح می‏کنند. ما نیز به تبع آنان ابتدا چند روایت را بیان می‏کنیم.

1- امام حسن عسکری علیه‏السلام فرمو: «وقف به نیته واقف بستگی دارد.»
2- فروختن موقوفه جایز نیست و درآمدن آن در ملک مشتری داخل نمی‏شود.
3- موقوفه نه فروخته می‏شود، نه هبه داده می‏شود و نه به ارث گذارده می‏شود.

در مناسبت‏های گوناگون روایاتی از این قبیل از ائمه علیه‏السلام نقل شده است که بر عدم جواز فروش موقوفه دلالت می‏کنند. علاوه بر این، بیع با حقیقت وقف منافات دارد، چون وقف عبارت است از: حبس اصل و رها کردن منفعت که این مفهوم بیع و دیگر نواقل متفاوت است.

فقها فروش موقوفه را موجب تضییع حقوق نسل‏های بعد می‏دانند و به همین دلیل، فروش آن را جایز نمی‏دانند؛ چون واقف موقوفه را بر نسل موجود و نسل‏های پس از آن وقف کرده است. اگر نسل موجود (موقوف علیه موجود) آن را بفروشد، نسل‏های بعد از موقوفه محروم می‏شوند.

شایان ذکر است که علما متفق‏اند: بیشترین مدلول این ادله، عدم جواز بیع موقوفه می‏باشد و اعیان موقوفه مانند اصول دیگر نیستند تا با اسباب نقل و انتقال شرعی دست به دست گردند. بنابراین، ادله منع فروش موقوفه شامل موارد استثنایی نمی‏شود. چند نمونه از موارد استثنا را در زیر می‏آوریم:

الف - از بین رفتن آثار موقوفه.
ب - کاهش قیمت یا درآمد موقوفه به طوری که بود و نبود آن مساوی باشد.
ج - پیش‏بینی حق فروش موقوفه برای موقوف علیه توسط واقف.

بویژه سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد.»

اگر فرض کنیم روایت فوق به طور مطلق در جواز فروش ظهور داشته باشد، ممکن است این ظهور فرضی در صورت اقتضا، به وسیله‏ی ادله‏ی دیگر تخصیص یابد.

در هر حال، گروهی از فقها چند مورد را از ضابطه‏ی کلی عدم جواز فروش موقوفه استثنا کرده‏ اند:

1- اگر واقف، صیغه ی وقف را بر ملکی با ویژگی‏های خاص و عنوانی جاری کند که به وسیله آن صفت و عنوان از اشباه و نظایر بازشناخته شود، گروهی از فقها بطلان چنین وقفی را ترجیح داده‏ اند، مثلا صیغه ی وقف بر بستان (با عنوان کذایی) و بر خانه‏ای با صفت قابل سکونت بودن جاری شود.

هر گاه عین موقوفه از این عنوان یا صفت خارج شود و هیأت آن از بین برود، وقف باطل است و عین موقوفه به ملک واقف برمی‏گردد و او می‏تواند آن را مانند دیگر اموال بداند و در آن تصرف کند.

در حالی که اکثر فقها از جمله شیخ انصاری در مکاسب معتقدند: چنین وقفی باطل نیست و موقوفه هم‏چنان به وقفیت خود باقی می‏ماند، هر چند آثار و عنوان آن از بین رفته باشد، زیرا عنوان هنگام انشای وقف فقط وسیله‏ای برای اشاره کردن به موقوفه بوده است. مثل این که فروشنده می‏گوید:

این باغ یا این منزل را فروختم، حتی اگر عنوان یا صفت قید عین موقوفه باشد، صرف قید بودن موجب بطلان وقف نمی‏شود، چون فقط یک از دو جزی موقوفه از بین رفته است.

مگر این‏که بدانیم واقف باغ یا منزل را با قید آباد بودن وقف کرده است، نه زمین بایر و خالی را. در این صورت، وقف باطل و زمین باغ یا خانه به ملک واقف برمی‏ گردد.

در فصلهای پیش در این باره به اندازه کافی سخن گفته‏ ایم.
2- عارضه‏ای برای عین موقوفه پیش آید و آن را غیر قابل استفاده سازد. مثال: باغ وقف خشک شود و اصلا قابل استفاده نباشد یا منزل وقفی بر اثر زلزله کاملا تخریب شود و زمین آن به یک گسله تبدیل شود.

شایسته نیست که در جواز بیع موقوفات غیر قابل استفاده شک و تردید شود، چرا که با قیمت آن می‏توان چیزی خرید که به جای آن مورد استفاده قرار گیرد. در چنین مواردی دو راه در پیش داریم:
الف - موقوفه رد حالت مخروبه بماند و به مرور زمان تلف شود و از بین برود. ب - فروختن موقوفه و خریدن چیزی به جای آن که به نفع موقوف علیه باشد. بدون شک، شق دوم به منطق عقل و شرع نزدیکتر است.

بنابراین، باید گفت ادله‏ی منع فروش شامل این گونه اوقاف نمی‏شود، زیرا هدف از نگهداری عین موقوفه بهره‏برداری و استفاده از آن می‏باشد و فرض ما در جایی است که موقوفه برای این هدف صلاحیت ندارد و در معرض تلف شدن و از بین رفتن است.

پس از فروختن آن و خریدن ملک قابل استفاده‏ای، با اهداف وقف هماهنگ است و بهره‏برداری دایم که واقف برای موقوف علیهم در نظر گرفته است، تأمین خواهد شد.

همیشه این طور نیست که عارضه موجب تلف و غیر قابل استفاده شدن موقوفه شود، بلکه گاه موجب می‏شود که منافع آن به اندازه‏ای کاهش یابد که عرف آن را مانند معدوم می‏ پندارد.

در این صورت، می‏توان با فروش آن ملک دیگری خرید که همان منفعت مورد نظر را تأمین کند. اگر موقوفه به این مرحله برسد، فروختن آن جایز است و باید چیزی مشابه آن که قابل استفاده باشد، خریداری شود.
یزدی در ملحقات این نظریه را دور از واقعیت نمی‏داند و می‏گوید: ادله‏ای که فروختن موقوفه را جایز نمی‏دانند، شامل این موارد نمی‏شود. قطعا تا هنگامی که موقوفه به طور متعارف قابل استفاده باشد و هدف واقف را برآورده کند، فروختن آن جایز نیست.

اکثر فقها، فروختن موقوفه‏ی قابل استفاده را جایز نمی‏دانند، چون معتقدند که ادله‏ی منع فروش موقوفه مطلق است و شامل چنین موردی نیز می‏شود. اگر فرض کنیم ادله‏ی مذکور در منع فروش موقوفه غیر قابل استفاده به نحو متعارف ظهور نداشته باشد، طبق اصل استصحاب فروش آن جایز نیست.

3- هر گاه واقف در هنگام انشای صیغه وقف شرط کند که هر گاه درآمد موقوفه کم شود یا بین موقوف علیهم اختلاف بروز کند، فروختن یا تبدیل آن به اصلح جایز است.

گروهی از فقها از جمله یزدی در ملحقات و علامه‏ی حلی در یکی از کتابهایش با تکیه بر اطلاق سخن امام حسن عسکری علیه‏السلام - که فرمود: «وقف به نیت واقف بستگی دارد» - و ادله شر (المؤمنون عند شروطهم) فروختن موقوفه را جایز می‏دانند.

یزدی می‏افزاید: ظاهرا به نظر می‏رسد با توجه به روایت امام علی علیه‏السلام درباره وقف «عین ینبع» - که فرمود:

«اگر امام حسین علیه‏السلام برای ادای دین به موقوفه عین ینبع نیاز داشته باشد، می‏تواند مقداری از آن را بفروشد»، اگر واقف حق فروش را برای موقوف علیه پیش‏بینی کرده باشد، می‏تواند ثمن آن را بخورد و چیزی را جایگزین آن نکند.

لازم است مشهور فقها که دوام را شرط صحت وقف می‏دانند، این نوع شرطها را صحیح ندانند - بویژه مورد سوم که می‏گویند موقوف علیه نمی‏تواند با قیمت موقوفه چیزی را بخرد و جایگزین آن بکند، بلکه آنان باید چنین وقفی را باطل بدانند.
چون این شرط با مقتضای وقف منافات دارد. در فصل‏های پیش گفتیم که فقها به اتفاق، شرط منافی با مقتضای عقد را فاسد و فاسد کننده می‏دانند. اما روایت حضرت امیر علیه‏السلام در وقف مقابل صدقه یا حبس ظهور قابل قبولی ندارد، چرا که می‏توان از آن هم صدقه را اراده کرد و هم حبس را.

البته می‏توان گفت که اگر واقف فروش موقوفه را به شرط جایگزینی مجاز بداند، فروختن صحیح است، چون تبدیل آن مصلحت دارد و این کار عرفا با وقف منافات ندارد، چون وقف دوام دارد و فقط برای عمل کردن به شرط واقف و اجرای خواست او موقوفه عوض شده است.

اما اگر دوام شرط صحت وقف باشد و واقف فروش را به شرط عدم جایگزینی مجاز بداند، هم شرط باطل است هم وقف، زیرا چنین شرطی با مقتضای عقد وقف منافات دارد و همان‏طور که عقد بیع کالا را به تملیک خریدار و ثمن را به ملکیت فروشنده در می ‏آورد .

و عقد اجاره، مستأجر را در برابر اجاه‏ای که می‏پردازد مالک منفعت می‏ کند، عقد وقف نیز دوا را در پی دارد و این شرط با دوام وقف سازگار نیست.

پس هر شرطی که با این مقتضیات منافات داشته باشد، هم فاسد است هم فاسد کننده. ظاهرا واگذاری حق فروش عین موقوفه و تصرف در قیمت آن به موقوف علیه از این قبیل است؛ البته در صورتی که دوام شرط صحت وقف باشد.

4- هر گاه فروختن موقوفه و خریدن ملک دیگر به جای آن برای موقوف علیهم سودمندتر باشد. فقط شیخ مفید چنین نظری دارد. شاید مستند وی روایت جعفر بن حنان از امام صادق علیه‏السلام و حمیری از امام زمان علیه‏السلام باشد.

جعفر بن حنان از امام صادق علیه‏السلام پرسید، اگر ورثه‏ی واقف نیازمند باشند یا محصول زمین موقوفه کافی نباشد، آیا می‏توانند آن را بفروشد؟ امام علیه‏السلام می‏فرماید: «هر گاه همگی راضی باشند و فروختن موقوفه برایشان بهتر باشد، می‏توانند آن را بفروشند.»

روایت حمیری: وی خدمت امام مهدی (عجل الله تعالی فرجه الشریف) نوشت: فدایت شوم از امام صادق علیه‏السلام خبر مأثوری بدین مضمون وارد شده است.

هر گاه ملکی برای گروهی یا طایفه‏ای و نسل پس از آنان وقف شود و موقوف علیهم همگی بر فروش آن اتفاق نظر داشته باشند و این کار برای آنان سودمندتر باشد، فروختن موقوفه جایز است.

اگر تعدادی راضی و تعدادی دیگر ناراضی باشند، آیا افراد ناراضی می‏توانند سهم گروه دیگر را بخرند؟ یا این که فروختن موقوفه به رضایت همگی بستگی دارد. امام علیه‏السلام پاسخ داد:

«اگر امام و پیشوای مسلمانان موقوف علیه باشد، فروختن موقوف جایز نیست، اما اگر ملکی بر گروهی از مسلمانان وقف شود، هر کدام می‏توانند سهم خود را بفروشند، خواه دسته جمعی خواه انفرادی؛ ان شاءالله»
در روایت حنان آمده است به محض این که درآمد موقوفه کافی نباشد، موقوف علیهم می‏توانند آن را بفروشند و در مکاتبه حمیری آمده است: موقوف علیهم می ‏توانند هر زمان که اراده کنند، موقوفه را بفروشند.

علی‏رغم این تصریح در جواز فروش موقوفه، فقها همگی جز شیخ مفید رأی مخالف آن را برگزیده‏اند، زیرا اکثر فقها این دو روایت را ضعیف دانسته‏اند، می‏گویند:

علاوه بر این مقتضای این دو روایت (جواز فروش موقوفه) - حتی اگر موافقت موقوف علیهم باشد، با حق نسل‏های بعد که به مقتضای وقف پس از پیدایش، مالک منفعت موقوفه می‏شوند، منافات دارد از سویی، جبران کننده نیز ندارد.

خلاصه، به گفته یزدی در ملحقات: نظریه جواز فروش موقوفه (استثنای چهارم) اگر قایل و پیروانی داشته باشد، از اقوال شاذ و نادر است و اعتماد به آن جایز نیست.

از این‏ها گذشته، لازمه ‏اش این است که عین موقوفه از املاک و دارایی ثابت موقوف علیهم به شمار رود و آنان بتوانند به طرز دلخواه در آن تصرف کنند. گویا ثمره‏ی وقف، این بوده است که عین موقوفه را به تملک طبقه‏ی اول موقوف علیهم درآورد.

5- اگر بین موقوف علیهم اختلاف بروز کند، به طوری که جان و مال آنان در معرض تلف باشد. گروهی از فقها معتقدند: اگر موقوفه سرچشمه اختلاف باشد، فروختن آن جایز است.

شاید این گروه علاوه بر این روایت علی بن مهزیار از امام جواد علیه ‏السلام بر اصل تقدم اهم بر مهم تکیه کرده‏اند، چون فروختن موقوفه یک مشکل و در خطر بودن جان و مال موقوف علیهم مشکل دیگری است که دومی مهمتر و رعایت آن اولی‏تر است.

در روایت علی بن مهزیار که مؤید این اصل می‏باشد، آمده است: خدمت امام جواد علیه‏السلام مرقوم داشتم یک نفر می‏گوید: بین تعدادی موقوف علیه اختلاف شدیدی بروز کرده است و احتمالا به تفاهم نمی‏رسند. اگر صلاح می‏دانی موقوفه فروخته شود.

و هر کدام سهم خود را ببرد. امام علیه‏السلام با دست خط مبارک خویش مرقوم داشت: «اگر بین موقوف علیهم اختلاف بالا گرفته است، فروختن موقوفه جایز می‏باشد، چون ممکن است اختلاف موجب تلف شدن جان و مال آنان شود».

این روایت در مسأله مورد بحث، ظهور قابل اطمینانی دارد و امام علیه‏السلام برای جلوگیری از گسترش دامنه اختلاف، فروختن موقوفه را اجازه داده است.

این مطلب می‏رساند که حفظ جان و مال مردم سزاوارتر از حرمت بیع موقوفه است و احتمالاتی که یزدی در ملحقات پیرامون این مسأله بیان کرده، درست نیست و با ظاهر روایت که در موقوفات
جنجال برانگیز فروش موقوفه را مجاز می‏داند، منافات دارد.

یزدی در ملحقات می‏گوید: با وجود این همه توجیهات، نزاع در جواز بیع موقوفه و عدم جواز آن هم در وقف عام جاری سات و هم در وقف خاص. وقف بر فرزندان و مستمندان و فقها با وقف بر مسجد، کاروانسراها و امثال آن تفاوتی ندارد و نیز فرقی ندارد که عین موقوفه ملک واقف باشد.

یا موقوف علیه یا خداوند سبحان، امام شیخ انصاری در مکاسب پس از تقسیم وقف به خاص و عام، می‏فرماید: این دو با هم تفاوت دارند، چون در وقف خاص موقوف علیهم مالک منافع آن هستند و اگر کسی بدون اجازه از آن استفاده کند، باید اجرت المثل را به آنان بدهد.

اما در وقف عام، موقوفه ملک کسی نیست، بلکه فقط از ملکیت رها شده و مسلمانان مالک انتفاع هستند، نه منفعت آن و لازمه مالک نبودن منفعت بدین معناست که اگر کسی بدون اجازه از آن استفاده کند، ضامن نیست.

بنابراین، جواز و عدم جواز بیع موقوفه در وقف خاص محل نزاع است. اما وقف عام: در عدم جواز فروش آن اختلافی بین علما وجود ندارد، چون مملوک کسی نیست که بتواند آن را بفروشد.

پس اگر یک روستا و مسجد آن خراب شود یا راه منتهی به مسجد قطع شود، فروختن آن و خرج کردن بهای آن در احداث یا تعمیر مسجدی دیگر جایز نیست.

وی بین مسجد و پرده آویخته شده بر دیوار کعبه - که با توجه به خبر مروان بن عبد الملک فروختن آن جایز است - و حصیر مسجد و... که در بهره‏برداری از آن اثری ندارند، تفاوت می‏گذارد.


این وسایل مانند مسجد، موقوفه نیستند، بلکه به خانه کعبه و مسجد بخشیده شده‏اند و مانند دیگر اموال این اماکن مقدس ملک همه مسلمانان می‏باشند. بارگاه، قبرستان، کاروانسرا، مدرسه، پل، کتابخانه، باغ وقفی برای رهگذران و چیزهایی از این قبیل که هدف واقف استفاده عموم است، در حکم مسجد می‏باشند.

این اموال به وسیله وقف در زمره مباحات اصلی در می‏آید و مانند راه‏های عمومی و بازارها برای همه مردم مباح می‏باشند. وی سرانجام به این نتیجه می‏رسد که بیع موقوفه و اجاره‏ی آن جایز نیست و اگر غصب شود یا کسی بدون اجاره آن را تصرف کند، ضامن نمی‏باشد.

ظاهرا همه‏ی فقها جز اندکی از آنان معتقدند که فروختن موقوفات عام نظیر مساجد و... یا جایگزینی آن‏ها به چیزی دیگر جایز نیست، حتی اگر خراب شود یا در معرض تلف باشد، چون موقوفات عامه ملک کسی نیست.

و به وسیله وقف از ملکیت خارج می‏شود و به صورت مباحات عمومی در می‏آید که این همان رها شدن از ملکیت است در حالی که فقها می‏گویند بیع فقط در ملک خویش صحیح است نه ملک دیگران.

برخلاف اوقاف خاص که موقوفه از ملک واقف خارج می‏شود و به ملک موقوف علیهم در می‏آید. لذا کسانی که بیع را در اوقاف عام جایز نمی‏دانند، در صحت بیع موقوفه هنگام وجود مجوز آن، در وقف خاص به مشکلی برنمی ‏خورند.

کسانی که در وقف عام، بیع موقوفه را جایز می‏دانند معتقدند: موقوفه در وقف عام از ملکیت آزاد نمی‏شود که در حکم مباحات اصلی باشد، بلکه هر گاه موقوفه از ملک واقف خارج شود و به عنوان وقف به ملکیت در نیاید، ملک خداست و به حاکم شرع مربوط می‏ شود.

و از قبیل یک ششم خمس است که باید در راه خدا صرف شود، حتی اگر عین موقوفه مملوک کسی نباشد. هم‏چنین استدلال می‏کنند. در بیع موقوفه، که بیع به ملکیت بستگی ندارد و مال بودن موقوفه در صحت بیع کافی است، هر چند مملوک کسی نباشد.

چون بیع مبادله مال به مال است و این مقدار نیز در وقف عام فراهم می‏باشد و وجهی ندارد که موقوفه به مباحات اصلی ملحق شود و همیشه مباح باشد، چون موقوفه در وقف عام پیش از وقف، مملوک بوده و به وسیله وقف از ملکیت خارج شده است.

پس اگر به سببی از اسباب، جهت آن از بین برود، می‏توان آن را به جهت و بخش دیگری از امور خیریه که به آن نزدیکتر است، اختصاص داد. به عنوان مثال، ساختمانی که وقف مدرسه است، اما منمی توان بریا این منظور از آن استفاده کرد تا هنگامی که می‏توان از آن در امور خیریه بهره برد تعطیل کردن آن موجه نیست.

در مواردی که فروختن موقوفه جایز است، آیا همان‏طور که منافع آن بین موقوف علیهم تقسیم می‏شود، بهای آن نیز تقسیم می‏گردد یا این که باید چیزی برای جایگزینی آن خریده شود و ادامه همان وقف به شمار رود؟

شیخ انصاری در مکاسب و دیگر فقها می‏فرمایند: ثمن حکم موقوفه اول را دارد. اگر ثمن زمین کشاورزی باشد، بدون این که به انشای جدیدی نیاز افتد، بر موقوف علیهم وقف می‏شود، چون جایگزینی یعنی این که موقوفه‏ی دوم جانشین موقوفه اول شود. اگر ثمن پول نقد باشد، باید چیزی خریده شود که برای موقوف علیهم سودمندتر باشد.

شیخ در مکاسب خود ادامه می‏دهد: اگر نتوان با ثمن موقوفه ملکی دیگر خرید، باید ثمن را به شخصی امین سپرد تا فرصت مناسبی برای این کار دست دهد. اگر مصلحت اقتضا کند می‏توان ثمن (زمین) را اجاره داد .

یا با ثمن (پول نقد) تجارت کرد، اما سود آن را نمی‏توان همانند درآمد اصل موقوفه بین موقوف علیهم تقسیم کرد، چون درآمد آن تابع اصل موقوفه است[که باید آن را نگهداشت].

شاید فرق آن دو این است که درآمد موقوفه از جنس آن نیست، بلکه با آن تفاوت دارد و ثمره آن محسوب می‏شود و هدف از وقف استفاده موقوف علیهم از درآمد و ثمره عین موقوفه است.

پس آنان مالک ثمرات آن هستند، در حالی که فرض بر این است که عین موقوفه از بهره‏برداری ساقط شده است؛ اما قیمتی که عین موقوفه در برابر آن فروخته شده، لازم است.

برای رعایت مصلحت موقوف علیهم و خریدن ملکی دیگر نگهداری شود و سود حاصل از آن تابع اصل قیمت و جزیی از آن محسوب شود و موقوف علیهم مالک آن نمی‏باشند و تسلط بر آن ندارند.

خوانساری در تقریرات خود از محاضرات نایینی می‏گوید: هر گاه چیزی به وسیله بهای موقوفه اول خریداری شود، ملک دوم حکم ملک اول را ندارد و مانند آن وقف به شمار نمی‏رود، بلکه درآمد موقوفه اول محسوب می‏شود.

بنابراین، بدون هیچ توجیهی فروختن آن جایز است و هر گاه متولی صلاح ببیند، می‏تواند بدون هیچ توجیهی آن را بفروشد. البته نظر شیخ انصاری صحیح است که می‏فرماید: اصل و جانشین تفاوتی با هم ندارند و جانشین همه‏ی احکام اصل را دارد.
 

وقف بر مسجد و مدرسه

افراد متدین و متشرع معمولا چیزهایی را که قابلیت دوام و بقا دارد نظیر زمین یا خانه خود را بر جهات عمومی از قبیل مسجد، مدرسه و... وقف می‏کنند که درآمد آن در تعمیر، اصلاح و... مسجد یا مدرسه صرف شود.

حال باید به این سؤال پاسخ داد که آیا موقوفات مسجد و مدرسه احکام خود مسجد و مدرسه را دارد یا خیر؟

آیا می‏توان آن‏ها را فروخت یا در آن تصرف کرد، به طوری که موجب تغییر شکل آن شود؛ مثلا خانه مسکونی را به مکا تجاری یا مدرسه تبدیل کرد؟ آیا چنین تصرفاتی که به بازسازی موقوفه می‏انجامد و آن را آماده بهره‏برداری می‏کند، جایز است یا خیر؟

املاکی از قبیل زمین کشاورزی و... که وقف مسجد است، احکام اختصاصی مسجد را ندارد؛ مثلا حرمت مسجد را ندارد، نجس کردن آن حرام نیست، ادای نماز در آن افضلیت ندارد؛ چون این احکام به وسیله ادله برای خود مسجد ثابت است، نه برای اموال و موقوفات آن.

فروش موقوفات تابع: اگر موقوفات تابع، قابل بهره‏برداری نباشد یا درآمد آن کم شده باشد یا در معرض انهدام قرار گیرد، کسانی که بیع مسجد را در هنگام عارض شدن چنین حالاتی جایز نمی‏دانند، باید بیع این موقوفات را مانند وقف خاص جایز بدانند.

چون موقوفات مسجد و مدرسه در حکم وقف خاص می‏باشند. اگر به هر دلیل قابل استفاده نباشند و بتوان با قیمت آن ملکی دیگر خرید، فروختن آن مانعی ندارد، زیرا هدف واقف تأمین می ‏شود.

در وقف بر اولاد و ذریه و مستمندان و به طور کلی وقف خاص، در صورت قابل استفاده نبودن موقوفه، فروختن آن مانعی ندارد. بنابراین، وجهی ندارد که موقوفات مسجد و مدرسه و دیگر موقوفات عامه را به وقف عام ملحق کنیم و در هنگام پیدایش اسباب فروش، فروختن آن را جایز ندانیم.

بیع اعیان تابع وقف عام در صورتی که مجوز فروش نداشته باشد: فروختن و جایگزینی توابعی که درآمد موقوفه محسوب می‏شوند، در صورت ایجاب مصلحت مانعی ندارد، حتی اگر اسباب مجوز بیع عین موقوفه وجود نداشته باشد.

زیرا چنین اعیانی وقف نیستند، بلکه از اموال خود موقوفه به شمار می‏روند؛ مثلا یک مسجد باغی دارد و متولی از درآمد آن یا از صدقه و هدیه افراد نیکوکار به نفع موقوفه (مسجد) دکانی بنا می‏کند. در این صورت، متولی می‏تواند به نحو دلخواه به نفع موقوفه در دکان تصرف کند.

مگر این که فرض کنیم حاکم شرع زمین کشاورزی یا ملک خریداری شده توسط متولی را وقف کرده باشد. در این صورت، هر گونه تصرف به اسباب مجوز فروش در وقف خاص بستگی دارد.

موقوفاتی که وقف موقوفه اصلی هستند، مانند صدقه و هدیه افراد نیکوکار به مسجد و قبرستان و مدرسه در حکم وقف خاص می‏باشند و فروختن آن‏ها جایز نیست، مگر این که یکی از مجوزهای مذکور را داشته باشند.

شیخ انصاری و دیگر فقها بین اوقاف تبعی و اصلی فرق قایلند. بنابراین، بین فرش مسجد و خود مسجد از نظر احکام تفاوت وجود دارد. حمام‏ها و دکان‏هایی که از درآمد موقوفه بنا شده‏اند تا اجاره داده شوند و منبع درآمد باشند، حکم مسجد و گنبد و بارگاه و دیگر اوقاف اصلی را ندارند.

یک مسأله فرعی: آیا موقوف علیه یا متولی می‏تواند بدون مجوز، عین موقوفه را بفروشد یا خیر؟ اگر موقوف علیه یا متولی موقوفه را بفروشد باید وجود مجوز و سبب فروش را ثابت کند.

در غیر این صورت، نسل بعد می‏توانند موقوفه را از دست خریدار گرفته از آن استفاده کنند، زیرا این مسأله مانند این است که کسی مال دیگری را به صورت فضولی بفروشد و شخص خریدار نداند که فروشنده وکیل مالک نیست.

هم‏چنین اگر موقوفه علیه یا متولی ادعای وجود سبب یا مجوز کند، کافی نیست؛ هر چند موقوفه را در اختیار داشته باشد و به عنوان موقوف علیه از آن بهره‏برداری کند، چون تسلط وی و اعتراف به وقف بودن ملک، تسلط کافی و مستقلی نیست که مجوز بیع و تصرفات ناقل دیگری از قبیل هبه و... باشد.

این ید (تسلط) به مقتضای عقد وقف فقط مجوز بهره‏برداری از موقوفه می‏ باشد و اصالت صحت برای اثبات صحت بیع واقع شده از سوی طبقه اول موقوف علیهم جاری نمی‏ شود.

زیرا اصالت صحت برای اثبات صحت فقط در بیع اصیل یا وکیل جاری می‏شود. عقد وجود داشته باشند وشک در صحت عقد از شک در وجود بقیه شروط خارج از حقیقت عقد سرچشمه گرفته باشد.

به نظر من تسلط موقوف علیهم، همان‏طور که برای اثبات وقف بودن عین وتشریکی یا ترتیبی بودن آن، مذکر یا مؤنث بودن موقوف علیهم، تساوی یا عدم تساوی سهام موقوف علیهم و... کافی است.

برای اثبات صحت بیع صورت گرفته به وسیله متولی یا موقوف علیهم نیز کافی می‏باشد، هر چند مجوزی برای این کار وجود نداشته باشد و ید موقوف علیهم به عنوان یک اماره شرعی برای اثبات وقف و کیفیت آن کافی است.

بنابراین، اگر موقوف علیهم را به ترتیبی معرفی کند، طبقه متأخر از درآمد آن محرومند و اگر بگوید فرزندان ذکور واقف، موقوف علیهم هستند، دختران او از موقوفه محروم می‏باشند. اگر ذوالید موقوفه را بفروشد و ادعا کند که برای این کار مجوزی داشته است.

باید سخنش را پذیرفت. چه بسا پذیرفتن سخن کسی که بر چیزی تسلط دارد و از آن بهره‏برداری می‏کند، بهتر از پذیرفتن سخن دیگران باشد. علاوه بر این، لغو دانستن اجرای اصالت صحت در عقدی که بین موقوف علیهم یا متولی و مشتری واقع شده است، وجهی ندارد.

چون مجوز فروش از جمله شروط صحت عقد است نه از ارکان آن که موجب شود شک در اصل وجود آن به شک در اصل عقد برگردد. اگر بایع برای اجرای صیغه عقد صلاحیت داشته باشد و شروط صحت عقد نیز مهیا باشند.

و در شرط صحت عقد شک کنیم، جاری کردن اصالت صحت اشکالی ندارد. اصالت صحت اقتضا می‏کند که بگوییم بیع با مجوز صورت گرفته است. در ملحقات یزدی آمده است:

«ید متولی یا موقوف علیهم را به ید ودیعه گیرنده که وظیفه‏اش نگهداری از مال است، ملحق می‏کنیم.» این مسأله قابل نفی و اثبات نیست و بیان این مطلب ضد ونقیض در این مورد از چنین دانشمندانی بعید به نظر می‏رسد.

یک مسأله فرعی دیگر: هر گاه ملکی در دست کسی باشد و در آن به عنوان ملکیت تصرف کندو پس از چندی مشخص شود که آن ملک در گذشته وقف بوده است یا یک نفر ادعا کند که این وقف اجداد اوست و این مسأله را نزد حاکم شرع اثبات کند.

آیا این ملک موقوفه است و از دست وی خارج می‏شود یا این که باید وقفیت کنونی آن و غاصب بودن متصرف فعلی ثابت شود؟ برخی از فقها می‏گویند که حکم حاکم بر وقفیت ملک بر اجداد مدعی، مستلزم اثبات وقفیت آن بر خود مدعی نیست.

بلکه وی باید وقفیت وغاصب بودن متصرف کنونی را ثابت کند؛ چون پس از اثبات وقفیت، ثابت می‏شود که وی این موقوفه را از اجدادش به ارث برده است و اصل استصحاب نمی‏تواند با تصرف ملک کنونی که اماره ملکیت است برابری کند.

بعلاوه، استصحاب در این جا تنها وقفیت را از طریق ملازمه عقلی برای مدعی ثابت می‏کند و حال آن که ادله حجیت استصحاب لوازم عقلی را ثابت نمی‏ کند.

اگر ذوالید اقرار کند که این ملک وقف بوده و او آن را از واقف (متولی یا موقوف علیهم) خریده است، ید وی بی اثر خواهد بود. بنابراین، اولا باید دلیلی بر خرید ملک ارایه دهد. ثانیا، باید سبب و مجوز فروش را نیز بیان کند.

چون در این حالت ذوالید مدعی است. یزدی در ملحقات می‏گوید: اگر ذوالید ادعا کند که پدر یا جدش آن ملک را از متولی یا موقوف علیه خریده است، می‏توان ادعایش را پذیرفت.

چون هر چند ید او به وسیله اقرار ساقط شده است، اما ید پدر یا جدش - بر فرض ثابت شدن - به قوت خود باقی است، زیرا پدر یا جدش اقرار وی را نپذیرفته‏اند، بنابراین، حکم می‏کنیم که پدرش مالک بوده است و این ملک به وسیله ارث به او منتقل شده است.

حق این است که دو فرض مذکور با هم متفاوت ندارند، چون ید اماره ملکیت است و اگر سبب ید مشخص نباشد، طرف مقابل باید ثابت کند که ید وی غاصبانه است، اما اگر سبب ید ذکر شده باشد، اماره اثر چندانی ندارد، چه ذوالید ادعا کند که خود مستقیما آن را خریده است یا مورثش آن را خریده باشد.

البته بر فرض دوم، وی باید دلیلی بر خرید مورثش ارایه دهد و مجوز آن را بیان کند. آری، هر گاه ذوالید ادعا کند که آن‏چه در اختیارش می‏باشد به وسیله ارث یا هبه از پدرش به او رسیده است، بعید نیست که ید وی به قوت خود باقی باشد .

و اماره مالکیت به شمار رود، چون ید پدر و فرزند یکیاست و آن‏چه در دست پدر است به وسیله ارث به فرزند انتقال می‏یابد. بنابراین، اگر سبب ید پدرش را بیان نکند، ید او به قوت خود باقی و نشانه ی مالکیت است.
 

فروختن موقوفه از دیدگاه فقهای مذاهب اربعه

اگر موقوفه مسجد باشد، همه مذاهب چهارگانه بر عدم جواز فروش آن اتفاق نظر دارند و معتقدند هر نوع تصرفی که با وضع موقوفه منافات داشته باشد، جایز نیست، حتی اگر این موقوفه خراب شود و مردم با آن قطع رابطه کنند.

چنان که در فصل گذشته بیان کردیم، فقط حنبلیها و برخی از فقها متأخر شیعه با این نظر مخالف‏اند و بین مسجد و دیگر موقوفات تفاوت نمی‏گذارند.

حنابله: هر گاه اهالی از اطراف مسجد نقل مکان کنند و مسجد در جایی قرار گیرد که قابل استفاده نبوده یا استفاده از آن دشوار باشد، به طوری که توسعه و بازسازی خرابه آن فقط با فروش مقداری از آن امکانپذیر باشد.

در این صورت بیع آن جایز است. اگر اصلا قابل بهره‏برداری نباشد یا نتوان آن را به بهره‏برداری رساند، فروختن همه آن صحیح است.

شافیعه: فروش موقوفه و تعویض آن حتی در وقف خاص جایز نیست.

حتی اگر موقوفه در معرض تلف باشد یا بین موقوف علیهم اختلاف نظر پیش آید، به طوری که جان و مال آنان در معرض نابودی باشد. در وقف خاص در صورت صلاحدید موقوف علیهم می‏توانند آن را صرف کنند؛ مثلا از تنه درخت وقفی که خشک شده است، به عنوان سوخت استفاده کنند.
در شرح زرقانی بر ابی‏ضیاع آمده است: مالکیه در سه مورد فروختن موقوفه را جایز می‏دانند.

1- واقف هنگام انشای وقف، فروختن آن را شرط کند.
2- موقوفه مال منقول و برای موقوف علیه غیر قابل استفاده باشد. در این صورت، موقوفه را می‏فروشند و با بهای آن ملکی دیگر می‏ خرند.

3- موقعیت اقتضاکند که مسجد یا جاده توسعه یابد. در چنین حالتی، می‏توان موقوفات تابع آن را فروخت. در غیر این سه مورد، فروختن موقوفه جایز نیست؛ حتی اگر موقوفه در معرض تلف شدن و غیر قابل استفاده باشد.

حنفیه: شیخ ابوزهره در کتاب وقف می‏گوید: حنفیها جایگزینی را در اوقاف جایز می‏دانند، خواه وقف عام باشد، خواه خاص. در صورت فراهم بودن سه شرط ذیل جایگزینی مسجد را نیز جایز دانسته ‏اند:
الف - واقف در هنگام انشای وقف، جایگزینی و تعویض آن را شرط کرده باشد.
ب - موقوفه غیر قابل استفاده باشد.
ج - ملک جایگزین آن، نفع بیشتری داشته باشد و واقف در هنگام انشای وقف، نفروختن آن را شرط نکرده باشد.

شیخ محمد جواد مغنیه در کتاب الاحوال الشخصیه نظر مذاهب اربعه را پیرامون وقف عام و خاص به شکلی که بیان کردیم، خلاصه کرده است.

چنان که ملاحظه فرمودید، رأی حنابله در مورد مسجد با نظر برخی از فقها متأخر امامیه همسوست. در غیر این مورد، وحدت نظر بین آرای اهل سنت و امامیه در مورد فروختن موقوفه، کم و انگشت شمار است و هر کس نظر هر دو گروه را بررسی کند، این نکته را در می‏یابد.
 

راههای اثبات وقف

علما متفق‏اند که وقف به چهار طریق زیر قابل اثبات است:
1- اقرار مالک؛ مثلا مالک اقرار کند که منزل یا باغ یا... را وقف کرده است. به اقتضای اصل «اقرار العقلای علی انفسهم جائز»، مقر باید تا هنگامی که به حقوق دیگران لطمه نمی‏زند، به اقرار خویش عمل کند. اقرار جامع الشرایط از قویترین ادله اثبات است.
2- شیاع.
3- بینه شرعی.
4- اعتراف کسی که ملک را در تصرف خویش دارد، هر چند کاملا تسلط نداشته باشد؛ مثال: منزلی در اختیار چند نفر است .

و یکی از آنان به وقف بودن آن اعتراف می‏کند و بقیه افراد او را تکذیب نمی‏کنند. همین که با او شریک‏اند و او را تکذیب نمی‏کنند، بیانگر صحت اعتراف اوست و تا هنگامی که کسی ادعای ملکیت آن را مطرح نکند، وقف محسوب می‏شود؛

اما اگر یکی از آنان ادعای ملکیت کرد یا اظهار داشت که این ملک از آن فلان کس است، اعتراف ذوالید چون دلیل معارض دارد، ساقط می‏ شود.

حکیم در منهاج می‏گوید: هر گاه ظرف یا کتابی پیدا شود که بر روی آن نوشته شده باشد «وقف شرعی»، تا هنگامی که با یکی از راههای شرعی که وقف را نفی می‏کند تعارض نداشته باشد، وقفیت آن ثابت است؛ مثال:

یک جلد نهج‏البلاغه که روی حلد آن نوشته شده است «وقف شرعی» در دست آقای «الف» می‏باشد و ادعای ملکیت آن را دارد.

و دلیل قابل قبولی نیز برای رد آن نوشته دارد که پرده از واقعیت و سبب نگارش آن نوشته بردارد و وقف بودن آن را رد کند. در این صورت، مالکیت ذوالید ثابت می‏شود، چون ید از لحاظ اثبات ملکیت قویتر از نوشته مذکور است.

آیا وقف مانند دیگر دعاوی مالی با یک شاهد و سوگند ثابت می‏شود یا باید حتما دو شاهد داشته باشیم؟ یزدی در ملحقات می‏گوید:

گروهی از فقها معتقدند که شهادت یک شاهد و سوگند خوردن مدعی کافی نیست، چون موضوع دعوا ثابت کردن وقف است که به این اعتبار، دعوا مال محسوب نمی‏شود. گروهی دیگر معتقدند که یک شاهد و سوگند مدعی کافی است، چون خصومت و نزاع به ذات وقف تعلق نمی‏گیرد.

بلکه به اعتبار این که مال است، متعلق نزاع می‏باشد. به تعبیری واضح‏تر، نزاع مورد نظر بین کسی است که ادعای وقف می‏کند و کسی که آن را انکار می‏کند.

در حقیقت این نزاع به وقف بودن منزل، دکان یا زمین زراعتی برمی‏گردد که مال می‏باشند. نزاع بر سر وقف بودن این اموال با نزاع بر سر بیع آن تفاوتی ندارد و همان‏طور که بیع به وسیله یک شاهد و سوگند مدعی ثابت می‏شود.

در وقف نیز چنین است؛ هر چند معتقد باشیم که موقوفه به موقوف علیه منتقل نمی‏شود و به ملکیت وی در نمی‏آید و او فقط مالک منفعت عین موقوفه است و همین اندازه کافی است که آن را در زمره دعاوی مالی قرار داد.

هر گاه عیان وقف چند نفر باشند، باید همگی سوگند بخورند و یک شاهد نیز داشته باشند تا وقف ثابت شود. یزدی در ملحقات می‏گوید:

سوگند خوردن موقوف علیهم موجود ما را از سوگند خوردن موقوف علیهم متأخر بی نیاز نمی‏کند، بلکه باید آن نیز سوگند یاد کنند، چون حق کسی به وسیله سوگند خوردن دیگران ثابت نمی‏شود.

وی می‏افزاید، هر گاه منکر وقف سوگند را به مدعی برگرداند، سوگند خوردن مدعیان طبقه اول کافی نیست، بلکه طبقات دیگر که آن را از نسل پیش از خود به ارث برده‏اند نیز باید قسم بخورند.

بعد از آن که گفتیم سوگند خوردن همه مدعیان و یک شاهد برای اثبات وقفیت کافی است، اگر طبقه‏ی اول سوگند خوردند و یک شاهد حاضر کردند وبینه کامل شد، سوگند خوردن طبقه ‏ی متأخر وجهی ندارد و حاکم شرع باید حکم وقف بودن را صادر کند.

و به مقتضای اصول شرع، موضوع دعوای فوق، موقوفه محسوب می‏شود و نسل پس از طبقه اول موقوف علیه هستند. یزدی در ملحقات می‏فرماید: هر گاه دوران طبقه‏ی دوم فرارسید، حق خود را از وقف مذکور که به وسیله اعتراف طبقه اول ثابت شده است، استیفا می‏کند.

و وجهی برای سوگند خوردن آنان و طبقات بعد نیست. در صورتی که منکر قسم را به مدعیان طبقه اول رد کند، پس از سوگند خوردن آنا، سوگند دادن طبقه متأخر وجهی ندارد.
اگر واقف به وقف بودن اقرار کند، سپس ادعا کند که اقرار وی مصلحتی بوده و نه واقعی و برای جلوگیری از اجاره یا غصب چنین اقرار کرده است، در صورت اثبات این قضیه اقرارش الزام‏آور نیست. در غیر این صورت، اقرارش نافذ و معتبر است و باید به مفهوم آن عمل کند.

اگر آقای «الف» اقرار کند که پدرش خانه خود را وقف کرده است و سپس ادعا کند که من با توجه به نوشته‏ای که فکر می‏کردم دست نوشت پدرم می‏باشد به موقوفه بودن خانه وی اقرار کردم، اما پس از چندی فهمیدم که وقف صورت نگرفته و آن نوشته از آن پدرم نبوده است.

در این صورت اگر بتواند این ادعا را ثابت کند، اقرارش کالعدم محسوب می‏شود در غیر این صورت، وقف ثابت است و نوشته مذکور معیار عمل قرار می‏گیرد و بر اقرار کننده لازم است که به مفهوم اقرارش در مورد سهم الارث خود از منزل عمل کند.

همان‏طور که اصل وقف به وسیله ذوالید ثابت می‏شود، کیفیت و چگونگی وقف نیز به وسیله اقرار وی (از لحاظ ترتیبی، تشریکی، مذکر یا مؤنث بودن موقوف علیه) ثابت می‏شود؛ زیرا تا هنگامی که ذوالید از لحاظ گفتار و کردار محل اطمینان باشد، قولش نیز می‏تواند از واقعیت پرده بردارد.

اگر موقوف علیهم در چگونگی وقف از لحاظ ترتیبی یا تشریکی بودن آن با مذکر یا مؤنث بودن موقوف علیهم اختلاف نظر داشته باشند، باید به اصول و قوانین وضع شده در این مورد مراجعه کرد.

اگر یکی از دو گروه دیگری را تصدیق کند و سخن آن گروه با محتوای وقفنامه هماهنگ باشد، چون انجام دهنده کار رابطه‏ی تنگاتنگی با کارش دارد، وقفنامه معیار عمل می ‏باشد.

بنابراین، هر گاه واقف موثق و امین باشد و اغلب سخنش را بپذیرند، عرف و متشرعین در موارد اختلاف به او مراجعه می‏کنند، هر چند یقین‏آور نباشد و این نکته که پس از اتمام صیغه، واقف کاملا با موقوف قطع رابطه می‏کند، مانع مراجعه به او نمی‏ شود.

زیرا وی به یک اعتبار باموقوفه قطع رابطه کرده است،اما از لحاظ این که واقف است و آن را در راه خدا بخشیده است، ناگزیر باید با آن و موقوف علیهم رابطه داشته باشد و مواظب باشد که موقوفه در محل مقرر به کار رود.
 

تعمیر و اصلاح موقوفه

از وظایف اصلی متولی موقوفه (وقف عام یا خاص) انجام اموری است که وقف اقتضا می‏کند. این امور ممکن است اصلاح، ترمیم یا بازسازی باشد.

بدون شک هر گاه بتوان از درآمد موقوفه آن را تعمیر و اصلاح کرد، انجام این کار بهتر از هر کار دیگری است؛ اما اگر انجام این کار بدون قرض کردن ممکن نباشد - مثلا موقوفه درآمد کافی برای این منظور ندارد یا موقوف علیهم به اندازه‏ای نیازمندند که نمی‏توانند درآمد موقوفه را در این راه هزینه کنند .

قرض کردن جایز است؛ به قصد این که بعدا از درآمد موقوفه یا صدقه و خیراتی که برای امور موقوفه پرداخت می‏گردد، ادا شود، متولی مجاز است در حدودی که واقف اجازه داده است از مال خویش موقوفه را تعمیر یا ساختمان جدیدی برای آن بسازد، در عین حال قصد کند که بعدا از درآمد موقوفه طلبکاری خویش را استیفا نماید.

وام گرفتن برای ساختن مسجد یا احداث ساختمان در موقوفه، ترمیم آن یا درختکاری در زمین زراعتی موقوفه به منظور افزایش درآمد جایز است، مشروط بر این که وام بر عهده موقوفه باشد، به طوری که وام دهنده از درآمد مسجد صدقه و اعاناتی که به آن می‏شود، پول خود را بردارد.

و قرض دهنده باید این مطلب را اعلام کند یزدی در ملحقات قرار دادن وام بر عهده مدرسه یا مسجد را از اعتبارات عقلایی می‏داند و می‏افزاید: همان‏طور که مسجد می‏تواند مالک موقوفه و نذوراتی باشد که به آن می‏دهند، می‏تواند با پشتوانه زکات و نذورات و خیرات، قرض کند.

و آن پول را در ساختن مسجد، مدرسه و... صرف کند. سپس از عواید خود قرض را ادا کند؛ اما هر گاه متولی فرض کند و به ذمه خود گذارد، نمی‏تواند از زکات برای ادای آن استفاده کند، مگر این که مستمند شود و از عهده ادای آن بر نیاید. در این صورت، ادای قرض از زکات (سهم بدهکاران و مستمندان) جایز است.

خلاصه، همان‏طور که بنا کردن ساختمان، مدرسه، مسجد یا بازسازی موقوفه و تعمیر واصلاح آن از عواید موقوفه جایز است، متولی نیز می‏تواند برای انجام این کارها به حساب خویش قرض بگیرد.

و بعدا از درآمد، صدقه، نذورات و هدایا قرض را ادا کند. در ملحقات یزدی آمده است: قرض گرفتن در صورتی که بر عهده موقوفه با پشتوانه زکات باشد با قرضی که بر عهده متولی است تفاوتی ندارد.

زیرا هر دو صورت از درآمد موقوفه یا زکات ادا خواهند شد. بنابراین تا هنگامی که صاحب مال راضی باشد که قرض خود را از محل درآمد موقوفه یا زکات استیفا کند، گرفتن قرض مانعی ندارد. این که ادای دین بر عهده موقوفه باشد یا زکات، صرفا یک اصطلاح است و در هر دو صورت فرض گیرنده ضامن است.
 

حبس، سکنی، عمری و رقبی

بین فقها مرسوم است که حبس، سکنی، عمری و رقبی را در کنار وقف بیان می‏کنند، چون با مضمون وقف تناسب دارند و از برخی لحاظ بین وقف و این امور شباهت وجود دارد. حبس: به طوری که برخی از فقها آن‏ها را از ملحقات وقف دانسته، وقف را حبس مال تعریف کرده ‏اند.

برخی دیگر گفته‏اند: اگر عقد به صیغه وقف واقع شود و مقید به زمان باشد، حبس نامیده می‏شود. فرق بین این امور و وقف این است که در وقف عین موقوفه از ملک واقف خارج و وارد ملک موقوف علیه (در وقف خاص) و جهت (در وقف عام) می‏ شود یا این که به ملکیت خداوند سبحان در می آید.

یا بدون مالک می‏ماند؛ اما در این موارد مال در ملکیت باقی است و فقط منفعت ملک به تملیک کسی در می‏آید که عقد به نفع وی بسته شده است.

در وقف نیز موقوف علیه منفعت را مالک می‏شود، جز این که در وقف، این مالکیت به طور دایم و همیشگی است و رابطه مالک با عین موقوفه قطع می‏شود و در حبس و سکنی و عمری و رقبی، عین موقوفه در ملک مالک باقی می‏ماند.

و تا زمان معین یا بدون قید زمان، منفعت آن به تملیک دیگری در می‏آید و هر گاه حبس کننده بمیرد، عین مانند اموال دیگرش به ورثه منتقل می ‏شود.

در هر حال، مالک می‏تواند مالش را برای جهتی از جهات وقف از قبیل مسجد، گنبد و بارگاه، مدرسه و شخص یا اشخاص معینی و... حبس کند. در این صورت، اگر مدتی برای آن معین کند، نمی‏تواند از رأی خویش برگردد؛

مثلا منزل یا زمین زراعتی خویش را ده ساله حبس می‏کند. اگر پیش زا سپری شدن این مدت حابس یا محبوس علیه بمیرد، قرارداد به قوت خود باقی است، مگر این که ده سال از تنظیم قرارداد بگذرد؛ اما اگر به طور مطلق حبس کند. و مدتی برای آن معین نسازد.

حبس برای محبوس علیه استمرار می‏یابد - چه محبوس علیه شخص باشد چه جهت یا عنوان عام - تامرگ حابس فرارسد با پیش زا مرگ از رأی خویش برگردد. برخی از فقها می‏گویند: هر چیزی که منفعت داشته باشد و بتوان از آن بهره‏برداری کرد، مورد حبس قرار می‏گیرد.

سکنی، عمری و رقبی: این سه واژه از لحاظ این که مالک، منفعت عین را به تملیک کسی دیگر در می‏آورد، مانند حبس هستند. سکنی فقط به مسکن اختصاص دارد و عمری و رقبی در مسکن و غیر آن جریان دارد.

چنان که اصفهانی در وسیله تصریح کرده است چیزهایی از قبیل زمین زراعتی، حیوان و وسایل منزل مورد عمری و رقبی قرار می‏گیرند. اگر قرارداد به عنوان اسکان باشد از دو حال خارج نیست:

یا زمان آن معین است یا نیست. اگر مدت قرارداد معین باشد، چه بهتر، اگر معین نباشد، عمر حابس معیار است. بنابراین، اگر مدت قرارداد، پایان عمر یکی از طرفین باشد، عمری و اگر مدت قرارداد مشخص باشد، رقبی نامیده می‏ شود.

بنابراین، سکنی ممکن است عمری و رقبی و سکنی باشد یعنی هر سه واژه بر آن صدق کند و اگر سکنی موضوع قرارداد نباشد، مثلا منافع زمین، حیوان و... موضوع قرارداد باشد، فقط عمری و رقبی بر آن صدق می‏کند.

در ریاض المسائل وجه تسمیه و علت نامگذاری این سه عنوان چنین بیان شده است: چیزی که مالک منفعت آن را به تملیک دیگری در می‏آورد، اگر صیغه‏اش اسکان باشد.

و زمان معینی برایش در نظر نگیرند، سکنی نامیده می‏شود. هر گاه به صیغه اسکان باشد و مالک بگوید تا پایان عمر من یا عمر خودت در این خانه ساکن شو، عمری نامیده می‏شود و هر گاه مدت آن کاملا مشخص باشد - مثلا ده سال - رقبی نامیده می‏شود.

کلمه‏ی رقبی یا از ارتقاب گرفته شده که به معنای انتظار کشیدن تا زمان معین است یا از کلمه ی رقبةالملک گرفته شده است و به معنای دادن عبد (رقبه) برای بهره‏برداری است.

سید علی طباطبایی در ریاض و نیز فقهای دیگر می‏گویند: این سه واژه با توجه به نص و اجماع ثابت هستند و از عقود به شمار می‏روند.

و برای کامل شدن به ایجاب و قبول نیاز دارند و با قبض لازم‏الاجرا می‏شوند. فقها صیغه خاص و الفاظ معینی برای این عقود شرط نکرده، هر لفظی را که بر آن دلالت کند، کافی دانسته ‏اند.

گروهی قبول را شرط صحت عقد نمی‏دانند، بلکه رد نکردن طرف مقابل را در ایجاد عقد کافی می‏دانند که در وقف خاص این نظریه قویتر است و معمولا ترجیح داده می‏شود.

البته عقد دانستن این سه واژه خالی از تسامح نیست. فقها اتفاق نظر دارند که قبض نیز در این موارد شرط لزوم است و مرگ یکی از دو طرف پیش از قبض، عقد (سکنی، رقبی، عمری) را باطل می‏کند. برخی از فقها گفته‏اند:

این امور به وسیله تعاطی از سوی دو طرف کامل می‏شود؛ بدین نحو که مالک منزل، منزل را به قصد سکنی، عمری یا رقبی به شخصی تسلیم می‏سازد تا در آن سکونت کند.

در ریاض به نقل از مسالک آمده است: فایده این امور، این است که شخص بدون این که وجهی بپردازد از ملک استفاده می‏کند و ملک نیز در ملکیت مالک باقی می‏ماند؛ چون روایاتی داریم که تأکید می‏کند.

انسان هر گونه که بخواهد می‏تواند در اموال خود تصرف کند، خواه تصرف و انتقال موقت باشد، خواه دایم. بنابراین، هر چیزی که می‏تواند ملک و قابل بهره‏برداری باشد، انسان می‏تواند منفعت آن را به دیگران انتقال دهد. راوی می‏گوید: از امام علیه السلام پرسیدم:

یک نفر سکنای منزلش را به مدت عمر خویش به شخص دیگر و وارث وی بخشیده است. آیا این عقد صحیح است؟ امام علیه السلام فرمود: «سکنای آن منزلاز آن او و نسل پس از اوست،

به همان صورتی که مالک شرط کرده است.» پرسیدم: اگر حابس به آن نیاز داشته باشد، می‏تواند آن را بفروشد. آیا عقد بیع، عقد سکنی را باطل می‏کند؟ امام علیه السلام فرمود: «می‏تواند آن را بفروشد و بیع سکنی را نقض نمی‏کند.»

در روایتی دیگر آمده است: امام علیه‏السلام در پاسخ کسی که از سکنی و عمری پرسیده بود، فرمود: «مردم در گروه شروط خویش هستند.

اگر مالک شرط کند که تا پایان عمرش سکنای فلان منزل از آقای «الف» و نسل پس از او باشد، سکنی از آن شخص مذکور و نسل اوست و به محض فوت یا انقراض نسل آقای «الف» منزل به صاحب خویش برمی‏گردد.» روایاتی از این قبیل که بر مشروعیت و لازم‏الاجرا بودن آن تأکید دارد، فراوان است.

به تعبیر سید علی طباطبایی در ریاض، اکثر فقهای متقدم و متأخر معتقدند: اگر مالک به کسی بگوید: تا پایان عمرت در این منزل من ساکن شو و پس از چندی مالک بمیرد، عقد سکنی باطل نمی‏شود، چون مدت قرارداد به عمر ساکن بستگی دارد، نه به حیات مالک و تا هنگامی که ساکن زنده است، ورثه مالک نمی‏توانند آن منزل را از وی بگیرند.

در مسأله مذکور، کسی جز اسکافی مخالف نیست، وی می‏گوید: هر گاه یک‏سوم ترکه مالک با قیمت خانه مساوی باشد، ورثه نمی‏توانند ساکن را از آن خانه بیرون کنند و اگر قیمت خانه بیش از یک‏سوم ترکه باشد.

آنان می‏توانند او را بیرون کنند. وی برای اثبات این ادعا به برخی نصوص استناد می‏جوید که از لحاظ سند و دلالت ضعیف و با برخی از نصوص صریح نیز مخالف‏اند.

نصوصی که بصراحت بر باقی بودن سکنی و این که ورثه نمی‏توانند خانه را از دست ساکن بگیرند - خواه قیمت آن کمتر از ثلث ترکه باشد، خواه بیشتر - دلالت می‏کند.

در مسالک شهید ثانی آمده است که علما متفق‏اند: اگر مالک به شخصی بگوید که تا پایان عمر من می‏توانی در این منزل سکونت کنی و آن شخص پس از سکونت بمیرد، سکنی با موت وی باطل نمی‏شود و حق سکنی به ورثه‏اش منتقل می‏شود.

چون سکنی از قبیل حقوقی است که به وسیله موت به ورثه منتقل می‏شود. این احکام عینا نسبت به عمری و رقبی جاری می‏شود.

سید علی طباطبایی در ریاض می‏فرماید: طبق نصوصی که در این مورد آمده است در عقد سکنی (عمری یا رقبی) اگر مالک اصل مسکن را بفروشد، سکنی باطل نمی‏شود. امام علیه السلام فرمود: «بیع، سکنی را باطل نمی‏کند.»

علاوه بر این، اصل صحت و عمومات وفای به عقود نیز این مورد را فرا می‏گیرد. فقها با توجه به نصوص واصل صحت و عمومات وفای به عقودمعتقدند. بیع صحیح است و با سکنی باطل نمی‏ شود.

در ریاض آمده است که علامه در مختلف و تذکره و دیگران، بیع منزل مورد سکنی را باطل می‏دانند، زیرا هدف از بیع بهره‏برداری از منفعت مبیع است. لذا فقها معتقدند: بیع چیزی که منفعت ندارد یا زمان دستیابی بر منفعت آن نامعلوم باشد، باطل است و منفعت منزلی که مورد عمری قرار گرفته است، مجهول می باشد.

علما به اتفاق، جهالت را موجب فساد عقد می‏دانند. به همین دلیل، فقها فروختن مسکنی که زن مطلقه در آن ساکن است و به اقرار خویش دوران عده را سپری می‏کند، جایز نمی‏دانند؛ چون مشخص کردن زمان اتمام عده مشکل است.

و لازمه آن جهل مشتری به زمان قبض و بهره‏برداری است؛ چون زن حق دراد تا زمان سپری شدن عده در آن ساختمان زندگی کند.

با چشم پوشی از نصوص صریح در صحت بیع، بطلان بیع از این لحاظ است که منفعت منزل تازمان حیات ساکن از آن اوست و کسی جز خداوند سبحان از طول عمر او آگاه نیست.

به این ترتیب، زمان بهره‏برداری از مبیع مجهول می‏شود و مبیع مانند اعیان بی منفعت است و کسی در بطلان عقد بیع بر شی‏ء بی منفعت شک و تردید ندارد. این قول وجهی ندارد، چون مال بودن عین مورد معامله مجوز صحت بیع است.

هنگامی که مالک سکونت منزل را به مدت طول عمر به دیگری واگذار کرده باشد، از نظر عرف مال بودن آن به قوت خود باقی است و قابل نقل و انتقال می‏باشد و مانند خانه‏ای است که برای مدت طولانی اجاره داده شده است .

و خرید چنین خانه‏ای برای منفعت پس از سپری شدن مدت اجاره مانعی ندارد. در حبس عمری هر چند زمان مرگ حابس یا محبوس علیه شخص نیست، اما چون مشتری از این مطلب آگاه است.

و از طرف دیگر حداکثر عمر یک انسان قابل تخمین است، بیع ملک مورد سکنی و عمری به این اعتبار صحیح است. به همین دلیل نیز بیع منزل مورد سکنای زن مطلقه که ایام عده را سپری می‏کند، به طریق اولی صحیح است.

چون زمان عده محدود است ونسبت به سکنی و عمری زمان معمولی محسوب می‏شود، زیرا دوران عده غالبا از چند ماه تجاوز نمی‏کند و مشتری می‏تواند حداکثر عده را در نظر بگیرد و بر این اساس، آن را بخرد و به این طریق جهل که مانع صت بیع است، برطرف می‏ شود.

بعلاوه، هر چه گفته شد و آن‏چه ممکن است درباره صحت بیع در این مورد گفته شود، اجتهاد در برابر نص است؛ چون ما نصوصی داریم که به صراحت بیع منزل مورد سکنی را از سوی مالک صحیح می‏داند که مشتری تا سپری شدن مدت سکنی (پایان مدت یا مرگ ساکن) نمی‏تواند در آن تصرف کند.

آری، ممکن است در جایی که سکنی محدود به عمر سامکن و نسل پس از او باشد، بیع را صحیح ندانیم، چون منفعت مبیع تا مدت غیر معینی از آن دیگری است که در یان صورت ملک در زمره اعیان بی منفعت در می‏آید. با وجود این، چون نصوص صحت بیع مطلق‏اند، شامل این مورد نیز می ‏شوند.

خلاصه، پس از دلالت نصوص بر صحت بیع، مجالی برای بررسی و جست‏وجو در توجیهات صحت یا فساد آن وجود ندارد. در هر صورت، اگر مشتری نداند منفعت منزل از آن دیگر است، حق خیار فسخ دارد و می‏تواند عقد را امضا یا فسخ کند و اگر ثمن را به مالک پرداخته است، آن را برگرداند.

به همین مقدار از سخن گفتن درباره وقف و شاخه‏ها و مسایل و ملحقات آن که اکثر مسایل مهم و مبتلا به را در برمی‏گیرد، اکتفا می‏کنیم. البته برخلاف رسم بین فقها نکاتی از قبیل وقف برده و کنیز و... که مبتلا به نیستند.

و در حال حاضر با نیازهای جامعه بشری هماهنگی ندارند، از قلم افتاده است. در این عصر، بحث کردن پیرامون این مسأله و امثال آن در محافل علمی و غیر علمی مستهجن می‏نماید.

چون خواستم خوانندگان عزیز را خسته نکنم و در عین حال برخی از فرض‏های مسأله را واضح یافتم، مطلب را خلاصه کرده، از آن‏ها چشم پوشی کردم. از خداوند سبحان کمک می‏خواهم که توفیق جلب رضایت حضرتش را نصیب کند. انه قریب مجیب.
 

ارث زن

هنگامی که تصمیم گرفتم این کتاب را بنویسم، خواستم درباره‏ی وصیت، وقف و میراث مطلب بنویسم، اما پس از این که دو موضوع وصیت و وقف را به پایان رساندم، اندیشیدم .

اگر به همین روال پیش بروم، تعداد صفحات کتاب از چهارصد صفحه خواهد گذشت و اغلب چاپخانه‏ها از چاپ کتابی با این موضوع و این تعداد صفحه خودداری می‏کنند.

لذا صلاح دانستم این کتاب را با سخنی در مورد ارث زن و محرومیت‏های او از ترکه شوهر - چه اصل و چه قیمت - خاتمه دهم. برخی از فقهای عامه یا اکثر آنان معتقدند:

زن از بعضی ترکه شوهر محروم است و با دیگر ورثه میت مساوی نیست و اسلام کرامت زن را خدشه‏دار و حق او را پایمال کرده است.

بویژه پس از این که زن را با شوهر مقایسه می‏کنند و می‏بینند که مرد بدون استثنا از همه ترکه زن ارث می‏برد. البته کسانی که چنین عقیده‏ای دارند فلسفه احکام اسلام را درک نمی‏کنند.

اما پس از بررسی نصوص مورد استناد فقها در این مسأله که فتوای آن نیز بر اساس همین روایات به نحوی مختلف و گوناگون است که نمی‏توان میان آن‏ها جمع کرد، گمان نمی‏کنم احتمال رقابت زن با شوهر و مظلوم واقع شدن زن در ذهن کسی خطور کند.

از اینها گذشته، این مسأله نه از مسایل بدیهی است و نه از مسایل اجتماعی قطعی، بلکه از مسایلی است که عرصه اجتهاد می‏باشد و بر این اساس بسیاری از فقها معتقدند که زن نیز مانند دیگر ورثه از همه ترکه شوهر ارث می‏برد.

همان‏طور که قرآن کریم در آیاتی از سوره نساء به بیان ارث زن پرداخته و میزان آن را یک چهارم در صورتی که شوهر فرزند نداشته باشد و یک‏هشتم در صورتی که شوهر فرزند داشته باشد، تعیین کرده و به محرومیت وی از برخی اموال ترکه اشاره‏ای نکرده است.

خداوند سبحان در بیان میراث زن و شوهر می‏فرماید: (و لکم نصف ما ترک ازواجکم ان لم یکنلهن ولید فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة یوصین بها او دین ولهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم...) (47).

ظاهر آیه این است که زن از همه ترکه شوهر ارث می‏برد؛ اما مقید کردن اطلاق آن به وسیله‏ی احادیث و اخبار هیچ مانعی ندارد، چرا که قرآن همه زوایای یک مسأله را مطرح نمی‏کند،

بلکه غالبا اصول را پایه‏گذاری و شرح و تفصیل را رها می‏کند و آن را بر عهده احادیث و اخبار می‏گذارد. بنابراین، قرآن و حدیث مکمل یکدیگرند و در این رابطه‏ی دو جانبه، آیات تشریع و غیر تشریع با هم تفاوتی ندارند.

در هر حال، فقها رد این مسأله اختلاف نظر دارند و طبق آن‏چه در کتب فقها ضبط شده، چهار یا پنج قول در این زمینه وجود دارد.

که پیروان هر قول بر روایات مختلفی پیرامون این مسأله استدلال کرده‏اند. پیش از بیان مفصل اقوال ناگزیریم که نظریه فقها و سرچشمه و منبع آن‏ها را بیان کنیم تا با آگاهی هر چه بیشتر، واقعی‏ترین و منطقی‏ترین نظریه را جدا کنیم.

قبلا بیان کردیم که تا پنج قول در این مسأله وجود دارد، اما قول ششمی نیز هست - تفصیل بین زن فرزندار و زن بی فرزند - که فقها از آن به عنوان موضوع مستقلی یاد کرده‏اند، زیرا این قول به محرومیت زن از برخی از ترکه شوهر مربوط می‏شود.

اقوال مسأله به شرح ذیل است:
1- زن از زمین چه بایر و چه دایر، چه کشاورزی و چه ساختمانی و نخلستان و هر نوع باغ دیگر، محروم است و سهم خویش را - که در قرآن کریم معین شده است - از قیمت ساختمان و مصالح و وسایل و ادوات ثابت در آن برمی‏دارد و از خود درختان موجود در زمین ارث می‏برد.

بنابراین، فقط از خود زمین و قیمت آن و عین چیزهایی که در زمین است از قبیل ساختمان و توابع آن محروم می‏شود و از قیمت چیزهای بنا شده در زمین و مصالح و خود درختان از قبیل نخل و... ارث می‏برد. این قول به شیخ طوسی در نهایه و ابن‏حمزه و ابن‏براج و ابی‏ صلاح و مشهور نسبت داده شده است.

2- زن فقط از زمین ساختمان مسکونی چه عین و چه قیمت محروم است و مانند وراث از اعیان آن‏چه در آن بنا شده از قبیل ساختمان و توابع و درختان و مستغلات ارث می‏برد. مفید، ابن‏ادریس و کاشف‏الرموز چنین نظری دارند و علامه در مختلف و صاحب کفایه وفقهای دیگر آن را ترجیح داده‏اند.

4- زن فقط از زمین عمارت و ساختمان‏های آن محروم است و مانند دیگر ورثه از قیمت آن‏ها و زمین‏های دیگر و بقیه ترکه ارث می‏برد. فقط سید مرتضی چنین فتوایی داده است.

5- ابن‏جنید در برابر این گروه از فقها که بر محرومیت زن و مساوی نبودن وی با بقیه ورثه تصریح دارند، معتقد است که زن، مانند دیگر ورثه از همه ترکه هر چه باشد، ارث می‏برد. وی نسبت به این تعداد روایات که بر محرومیت زن تصریح دارند، تجاهل کرده است.

چرا که به نظر او این روایات در برابر آیات قرآن و بعضی اخبار نقل شده از پیامبر صلی الله علیه و سلم و ائمه علیه‏السلام که یک هشتم و یک‏چهارم را سهم زن می‏دانند، قابل اعتنا نیستند.

یک‏ چهارم سهم زنی است که شوهرش فرزند نداشته باشد و یک‏هشتم سهم زنی است که شوهرش فرزند داشته باشد.

6- تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند. شایسته است زن بی فرزند موضوع محرومیت از ارث قرار گیرد و زن فرزنددار از لحاظ ارث بردن از همه ترکه شوهر با روثه ‏ی دیگر فرق نداشته باشد.

پس از بیان روایات و منابعی که فقها بر آن تکیه کرده‏اند، خواهیم فهمید که این نظر قوی و راجح است. روایات: عبید بن زراره و بقباق نقل می‏کنند: خدمت امام صادق علیه‏السلام سؤال شد:

مردی با زنی ازدواج کرد و مهر او را نیز مشخص ساخت و پس از چندی از دنیا رفت؛ میراث زن چه مقدار است؟ امام علیه‏السلام فرمود: «نصف مهریه از آن اوست و از همه ترکه ارث می‏برد و اگر زن بمیرد، مرد نیز از همه ترکه وی ارث می‏برد.» روایت بقباق و ابن ابی یعفور از امام صادق علیه ‏السلام:

راوی می‏گوید از امام علیه‏السلام پرسیدم: آیا مرد از منزل مسکونی یا زمین ارث می‏برد یا این که مرد نیز مانند زن از زمین و منزل مسکونی ارث نمی‏برد؟ امام علیه‏السلام فرمود: «مرد از همه‏ی ترکه زن ارث می‏برد و زن نیز همین‏طور.»

این دو روایت و آیه 12 سوره نساء فتوای ابن‏جنید را تأیید می‏کنند؛ چرا که آیه از ترکه‏ی شوهر چیزی را استثنا نکرده و مطلقا سهم زن را یک‏ه شتم یا یک‏چهارم مشخص کرده است.

محمد بن مسلم نقل می‏کند که امام صادق علیه‏السلام فرمود: «زن از آجر (مصالح ساختمان) ارث می‏برد و از عمارت و اصل ساختمان ارث نمی‏برد.» راوی گوید: عرض کردم چرا زن از فرع (مصالح) ارث می‏برد، اما از اصل (عمارت) ارث نمی‏برد؟

امام علیه ‏السلام فرمود: «چون رابطه‏ی او با شوهر نسبی نیست که به وسیله آن از اصل (عمارت) ارث ببرد و فقط با شوهر رابطه‏ ی سببی دارد. لذا از فرع ارث می‏برد و از اصل ارث نمی‏برد و به دلیل رابطه‏ی سببی نمی‏تواند با ورثه شریک شود.

زراره نیز روایت می‏کند که امام صادق علیه‏السلام فرمود: «زن از زمین عمارت مسکونی ارث نمی‏برد، اما از بهای چوب و آجر آن ارث می‏برد.» یزید بن صائغ نیز روایتی به همین مضمون از امام صادق علیه‏السلام نقل کرده است.

شاید مستند مفید و ابن ادریس و کاشف‏الرموز روایت مذکور باشد که فرمودند: زن فقط از زمین ساختمان مسکونی چه عین و چه قیمت ارث نمی‏برد و مانند دیگر ورثه از بهای ساختمان و وسایل ثابت آن و باقیمانده ترکه هر چند زمین و ملک غیر منقول باشد ارث می‏برد. صفار از بصائر الدرجات نقل می‏کند که عبدالملک می‏گوید:

امام باقر علیه‏السلام کتاب حضرت علی علیه‏السلام را خواست. فرزندش امام صادق علیه‏السلام آن را آورد. در آن نوشته شده بود: «زن از املاک غیر منقول مرد ارث نمی‏برد.» راوی افزود که امام باقر علیه‏السلام فرمود: «به خدا قسم این دستنوشت علی علیه ‏السلام و املای پیامبر صلی الله علیه و سلم است.»

موسی بن بکیر به نقل از زراره روایتی به همین مضمن بیان کرده است و میسره ملقب به بیاع زطی روایتی از امام صادق علیه‏السلام نقل کرده که این مضمون در مکاتبه امام رضا علیه‏ السلام با محمد بن سنان نیز آمده و روایاتی دیگر به این مضمون از ائمه علیه‏السلام نقل کرده ‏اند که در اکثر آن‏ها آمده است:

هر گاه مرد در زمین، ساختمانی بنا کرده باشد، ساختمان و مصالح ثابت آن ارزیابی شده و سهم زن به او داده می‏شود. امام صادق علیه‏السلام در روایت میسره و حمادبن عثمان، محرومیت زن را از زمین و اموال غیر منقول و اعطای سهم زن از بهای ساختمان و مصالح آن چنین تفسیر می ‏کند:

زن رابطه‏ ی نسبی با مرد ندارد و به دلیل رابطه سببی بر ورثه شوهر وارد شده است و ارث وی این گونه داده می‏شود که مبادا با ازدواج کردن وی، شوهر یا فرزند جدیدش که از طایفه‏ای دیگرند مزاحم ورثه میت شوند.

مجموع این روایات دست‏آویز اکثر فقها و یا مشهور است که معتقدند: زن از عین زمین و اموال غیر منقول چه در عین و چه قیمت محروم است و سهم خویش را از ساختمان و مصالح آن و درختان می‏برد.

اگر از روایت ابن‏اذینه از محمد بن عمیر در من لایحضره الفقیه که بین زن فرزندار و بی فرزند از لحاظ برخورداری از ارث قایل به تفصیل شده است، چشم‏پوشی کنیم و به روایات فوق ‏الذکر زن را محروم از راث می‏ دانند، بنگریم، قول اکثر فقها یا مشهور، بهترین قول و قدر مشترک بین روایات است.

چون با اکثر روایات هماهنگ و از اقوال دیگر به مضمون آن‏ها نزدیکتر است. اکثر روایات به صراحت زن را از عین و قیمت ساختمان و اموال غیر منقول محروم و وی را از قیمت آثار روی زمین از قبیل درخت و ساختمان و چوب و... ارث می‏دهد.

در صحیح زراره بن اعین آمده است. که زن علاوه بر محرومیت از ساختمان و زمین، از اسلحه و چهار پایان نیز ارث نمی‏برد. این روایت مانع عمل به قول مذکور (اکثر فقها و مشهور) نمی‏شود، چرا که فقها بر نادیده گرفتن این جمله از روایت فوق اجماع کرده ‏اند.

این قول همان‏گونه که با اکثر روایات هماهنگی دارد، با استدلال امام علیه‏السلام بر محرومیت زن از ساختمان مسکونی و زمین در روایت میسره و حماد بن عثمان نیز سازگار است.

قول مشهور بهترین راه علاج برای روایات این مسأله که جز روایت عبید بن زراره و بقباق معارض دیگری ندارند. در این دو روایت زن از همه‏ ی ترکه‏ی شوهر ارث می‏برد.

اما فقها هر گاه درباره ‏ی موارد محرومیت زن از ترکه صحبت کرده، دو روایت مزبور را تقیه‏ای دانسته ‏اند چون این دو روایت با دیدگاه مذاهب چهارگانه موافق است.

این در حالی است که اگر روایت از لحاظ سند و متن واجد شروط عمل باشد و با روایات دیگر از لحاظ اطلاق و عموم طوری مخالف باشد که بتوان آن را مقید کرد یا تخصیص زد، باید با تخصیص یا تقیید روایات را با هم جمع کرد.

هر چند روایت عام یا مطلق با مذهب عامه هماهنگ باشد، زیرا وجود مقید یا مخصص خود قرینه‏ای است که معلوم می‏کند آن مطالب عام مقصود گوینده نبوده است.

خلاصه، اگر روایت عبید بن زراره و بقباق و روایت صدوق نبود، قول مشهور از بهترین اقوال این مسأله بود. در روایت صدوق آمده است: زن فرزنددار از زمین و اموال غیر منقول شوهر محروم نیست.

براساس همین روایت، قول ششم (تفصیل بین زن فرزندار و بی فرزند) شکل گرفته است که به شهادت صاحب بلغة الفقیه معتقدان این قول از فقهای متقدم و متأخر از لحاظ تعداد و موقعیت فقهی کمتر از معتقدان به محرومین زن چه فرزنددار و چه بی فرزند (قول مشهور) نیستند.

در بلغة الفقیه و دیگر منابع فقهی آمده است: صاحب کفایه تفصیل مذکور را به مشهور بین متأخران و سید علی طباطبایی در ریاض آن را به مشهور متأخران نسبت داده است.

از جمله بنیانگذاران تفصیل فوق را می‏توان محقق در شرایع، علامه در مختلف و شرح ارشاد و تحریر، شهید در لمعه، شیخ در نهایه و تهذیب و صدوق در فقیه نام برد.

شهید ثانی در مسالک آن را به سرشناسان متقدم نسبت داده است. اما بقیه اقوال پیروان هر قول بر دسته‏ای از روایات این مسأله تکیه کرده، درصدد پیدا کردن شواهد و قوانینی هستند که تنافی و تضاد بین معتقدات آن‏ها و بقیه روایات را از بین ببرد، اما آنان در این زمینه هیچ دلیل قانع کننده‏ای به دست نداده ‏اند.
 

سند تفصیل میان زن فرزنددار و زن بی فرزند

از کتب فقهی برمی‏آید که تفصیل مذکور سندی جز روایت ابن‏اذینه ندارد. فقها این حدیث را در کتب فقهی خویش ضبط کرده اند، به طوری که شمار معتقدان به آن از شمار رد کنندگان مضمون آن کمتر نیست، زیرا گروهی از فقها در کتب خویش تصریح دارند.

که ابن ‏اذینه از راویان سرشناس اصحاب ائمه علیه‏السلام و صاحبان اصول می‏باشد. در روایت ابن‏اذینه آمده است: اگر زن فرزند داشته باشد از عمارت و منازل مسکونی ارث می ‏برد.

با نگاهی سطحی در می‏ یابیم که این روایت از طرفی با روایاتی که بر محرومیت زن از عین و قیمت زمین و عرصه اعیان منازل مسکونی تصریح دارند، تعارض داد و از طرف دیگر از روایاتی نیست که بتوان آن را نادیده گرفت.

چون گروهی از فقها برای جمع بین روایت عبید بن زراره و بقباق که بر ارث بردن زن از همه ترکه‏ی شوهر به طور مطلق تصریح دارند، و روایاتی که زن را از برخی از ترکه شوهر محروم می‏داند، به آن تمسک جسته‏ اند.

با وجود این، روایت ابن‏اذینه بیانگر این است که منظور از روایت بقباق و عبید بن زراره زنان فرزنددار می‏باشد و مشارالیه روایات دیگر، زنان بی فرزند می‏باشند.

جمع بین این دو دسته روایات موجب نمی‏شود که روایت ابن‏اذینه صلاحیت پیدا کند تا شاهدی بر این جمع باشد و در نتیجه، تضاد بین روایات به قوت خود باقی است؛ زیرا در روایت عبید بن زراره و روایت بقباق زن از همه ‏ی ترکه شوهر ارث می‏برد.

حال اگر این دو روایت را بر زنان فرزنددار حمل کنیم و روایات متعارض با آن را بر زنان بی فرزند، تعارض بین این دو دسته روایات باقی خواهد بود و نسبت آن دو عام و خاص من وجه می‏ باشد.

چون روایت ابن‏اذینه فقط میراث زنان فرزنددار را از اعیان و عرصه منازل مسکونی و آن‏چه در آن بنا شده مشخص کرده است و بر ارث زن از زمیت و اموال غیر منقول خالی از ساختمان دلالت ندارد.

بنابراین، این دو دسته روایت در ارث زن فرزنددار از زمیت و اموال غیر منقول خالی از ساختمان با هم تعارض دارند که با کمی دقت در می‏یابیم نسبت بین آن‏ها عام و خاص من وجه است.

درباره جمع بین روایت ابن‏اذینه و دیگر روایات گفته شده که روایت ابن‏اذینه مخصص روایاتی است که زن را از منزل مسکونی و اموال غیر منقول محروم می‏داند، چرا که نسبت بین آن دو عام و خاص است.

روایات عام هر زنی چه فرزنددار و چه بی فرزند را شامل می‏شود و روایت ابن‏اذینه دایره آن را محدود کرده تصریح دارد که زنان فرزنددار از منزل مسکونی نیز ارث می‏برند. روایات عام نسبت به زنان بی فرزند در مورد ارث بردن از منزل مسکونی و زمین اموال غیر منقول به عموم خود باقی خواهند.بود.

پیروان این راه علاج ناچارند که روایت عبید بن زراره و بقباق را تقیه‏ای بدانند، زیرا این دو روایت با نظریه فقهای مذاهب چهارگانه که بر مساوی بودن زن با بقیه ورثه و به طور کلی بر محروم نبودن او تصریح دارند، هماهنگ است.

این راه علاج نه از خود روایات دلیلی دارد و نه با اصلول تدوین شده در باب معالجه و جمع روایات متعارض، سازگار است، چون تقیه‏ای دانستن روایت پس از واجد بودن شروط عمل فقط هنگامی صحیح است.

که عمل کردن به آن و معالجه آن را با راههایی که با اصول مذاهب و قواعد علاج سازگار است، دشوار باشد؛ اما هر گاه عمل کردن یا معالجه ممکن باشد، چنان که در این جا ممکن است، مجالی برای تقیه‏ای دانستن روایت و راه حلهایی که به رد حدیث می ‏انجامد، وجود ندارد.

تنها راه حلی که در این زمینه به نظر می‏رسد این است که روایاتی که بر محرومیت زن از اموال غیر منقول و منازل مسکونی اشاره دارند، مخصص روایت عبید بن زراره و بقباق باشند.

پس از تخصیص، مفهوم دو روایت مذکور چنین است: زن از همه ترکه شوهر ارث می‏برد، جز عین و قیمت زمین و اموال غیر منقول و عین عمارت مسکونی؛ چون روایات محرومیت زن عام‏اند و شامل زنان فرزنددار و بی فرزند می‏ شوند و بر محرومیت آن دو از زمین و منزل مسکونی تصریح دارند.

و روایت ابن‏اذینه به زنان فرزنددار اختصاص دارد و تصریح می‏کند که آنان از منزل مسکونی چه عین و چه قیمت، ارث می‏برند. حال اگر بخواهیم روایات محرومیت را به وسیله روایت ابن ‏اذینه تخصیص بزنیم.

نتیجه این است: زن بی فرزند از اموال غیر منقول و عمارت مسکونی محروم است که در این صورت زن سهم خویش را از قیمت ساختمان و توابع آن می‏برد و زن فرزنددار از عین و قیمت اموال غیر منقول محروم می‏باشد و سهم خویش را از عین منزل مسکونی و آن‏چه در آن است می‏برد.

سرانجام بدین صورت، همه‏ ی روایات حتی روایت عبید بن زراره و بقباق با هم جمع می‏شوند. خلاصه، قول برتر این است که اگر زن فرزند داشته باشد از عین منزل مسکونی چه زمین و چه ساختمان ارث می‏برد و از زمین و اموال غیر منقول محروم می‏ باشد .

و اگر فرزند نداشته باشد، مانند سایر ورثه فقط از اموال منقول و قیمت ساختمان و درخت ارث می‏برد؛ مگر این که مراد از رباع (منزل) که در حدیث آمده است، به طور مجازی همه زمینها و اموال غیر منقول باشد که این نیز منتفی است،

زیرا از سخن فقها برمی‏آید که رباع معمولا بر خانه و منزل مسکونی و آن‏چه انسان برای برطرف کردن نیازش بنا می‏کند، اطلاق می‏شود. چنان که در صحاح جوهری و دیگر کتب لغت آمده است معنای لغوی ربع که جمع آن رباع است، همان منزل و خانه شخص می ‏باشد.

و این معنای مجازی با تفسیر فقها و معنای لغوی رباع سازگار نیست. تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند اقتضا می‏کند که رباع از نظر معتقدان به محرومیت زن و قائلان به ارث بردن زن معنای عامی داشته باشد که حتی طویله، آغل چارپایان، انبار جمع‏آوری غله و علوفه چارپایان، کاروانسرا، حمام و بناهایی از این قبیل را نیز شامل شود.

بنابراین، از نظر قائلان به محرومیت زن از عین رباع، زن از زمین این اماکن محروم است، ولی از قیمت آن‏ها ارث می‏برد و از نظر قائلان به تفصیل، اگر زن فرزند داشته باشد، از عین آن‏ها نیز ارث می‏برد. از جمله کسانی که بر این نکته تصریح کرده و مدعی شده‏ اند که در این زمینه اختلافی بین فقها وجود ندارد.

سید علی طباطبایی در ریاض می‏باشد. آن جا که می‏گوید: در خانه و مسکن فرقی بین خانه‏ای که شوهر در آن زندگی می‏کند و خانه‏های دیگر و خانه قابل سکونت فرقی بین خانه‏ای که شوهر در آن زندگی می‏کند و خانه‏های دیگر و خانه قابل سکونت مانند حمام، آسیا و... و خانه غیر قابل سکونت که مصداق ساختمان باشد، وجود ندارد.
 

شاخه‏ های منشعب از تفصیل بین فرزنددار و بی فرزند

1- اگر میت دو زن داشته باشد یکی فرزنددار و دیگری بی فرزند، آیا زن فرزنددار یک‏هشتم ساختمان و زمین آن را ارث می‏برد و قیمت نصف آن را به زن بی فرزند می‏دهد.

چون که آن دو فرض یک‏هشتم شریک ‏اند یا این که زن فرزنددار سهم خویش (یک‏ شانزدهم) را از ساختمان و زمین آن برمی‏دارد و سهم زن بی فرزند (یک‏ شانزدهم) برای ورثه باقی می‏ماند و آنان قیمت آن را به او می‏پردازند؟ دو قول وجود دارد:

الف - زن فرزنددار همه یک‏ هشتم را از عین ساختمان و زمین آن برمی‏دارد و قیمت نصف آن را به زن دیگر می‏دهد، چون زن فرزنددار یک هشتم را به عنوان فرض می‏برد، البته هر گاه زناان بیش از یکی باشند.

فرض (یک‏چ هارم یا یک‏ هشتم) بین آن‏ها تقسیم خواهد شد و به تعبیر فقها هر گاه یکی از زنها فرزند نداشته باشد، در حکم معدوم است و همه ی فرض به زن فرزنددار اختصاص می‏یابد و او نیز سهم او را از عین ساختمان و زمین آن می‏خرد.

ب - زن فرزنددار نصف فرض (یک شانزدهم) را از عین ساختمان و زمین آن برمی‏دارد و نصف دیگر آن به ورثه اختصاص می‏یابد، زیرا زن دوم هر چند از عین ساختمان و زمین آن ارث نمی ‏برد، اما در بردن همه فرض حاجب زن اول می‏ باشد که لازمه‏ اش این است که سهم او مانند بقیه ترکه برای ورثه باقی بماند.

و آنان نیز سهم او (یک‏ شانزدهم) را از ساختمان و مصالح و توابع ثابت آن از قبیل در و پنجره و... بخرند. قول دوم ارجح است، نه از لحاظ حاجب بودن، بلکه بنابر تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند. اگر زن از شوهر فرزند داشته باشد.

یک‏ هشتم همه‏ی ترکه را ارث می‏برد. پس هر گاه شوهر، زن دیگری داشته باشد و آن زن فرزندی از آن شوهر نداشته باشد به مقتضای دلیلی که بر محرومیت زن از ساختمان و زمین آن و ارث بردن از قیمت آن‏ها تصریح دارد.

عین ساختمان و زمین آن مانند بقیه ترکه میت به ورثه او منتقل می‏شود و در عوض آنان باید یک‏شانزدهم قیمت ساختمان و توابع آن را به زن بی فرزند بدهند و زن فرزنددار علاوه بر (یک شانزدهم) عین ساختمان و زمین آن از بقیه ترکه ارث می‏برد.

2- اگر دیون شوهر کمتر از مقدار ترکه باشد،در این صورت بدون هیچ مانعی دیون از اصل ترکه خارج و باقیمانده‏ی ترکه بر حسب سهام بین ورثه تقسیم می‏شود و زن نیز به نسبت سهم خویش چه عین و چه قیمت از مابقی ترکه ارث می‏برد، خواه زن فرزند داشته باشد، خواه نداشته باشد.

پس از ادای دیون اگر مرد دو زن داشته باشد، هر کدام از زنان سهم خویش را خواهند بردو بنابر تفصیل مذکور، ورثه نمی‏توانند همه بدهی را از عینی مانند منزل مسکونی که زن فرزنددار از آن ارث می‏برد خارج کنند.

تا در نتیجه چیزهایی که زن نه از عین آن ارث می‏برد و نه از قیمت و چیزهایی که فقط از قیمت آن ارث می‏برد، برای ورثه باقی بماند.

هم‏چنین اگر تقسیم ترکه در اختیار زن باشد، نمی‏تواند تمام دیون شوهر را از عیانی خارج کند که خود از آن‏ها ارث نمی‏برد تا در نتیجه اعیانی که او از آن ارث می‏برد، برایش باقی بماند، چرا که رد هر دو نوع تصرف (زن یا ورثه) ضرر به ورثه می‏ رسد.

و با اصل عدل و انصاف که لازمه‏اش رساندن حق به ذیحق است، ناسازگار است. قاعده عدل و انصاف اقتضا می‏کند که در موارد زیر تفاوت نگذاریم:

الف - بین دختر و پسر و خنثی بودن فرزند، در تفصیل بین زن فرزنددار و بی فرزند، تفاوتی نیست.

ب - بین فرزند و نوه، حتی اگر نوه با وجود فرزند شوهر از زن دوم، وارث محسوب نشود.

ج - بین فرزندان زن دایم و موقت؛ چنان که اگر شوهر در طی مدت متعه همسرش را آبستن کند و پس از پایان یافتن ازدواج موقت، او را به عقد دایم خویش درآورد .

و پس از آن بمیرد (این فرزند مانند دیگر فرزندان ارث خواهد برد) و هم‏چنین بین فرزندی که از راه نکاح صحیح بوجود آمده و فرزندی که حاصل نکاح شبهه می‏باشد، فرقی نیست.

[مردی با زنی به گمان این که زن خودش می‏باشد نزدیکی کند و او را آبستن کرده پس از آن با او ازدواج کند و سپس بمیرد]. اگر شبهه از دو طرف یا از طرف مرد باشد، فرزند از آن مرد می‏باشد و مصداق روایتی است که بین زن فرزنددار و بی فرزند تفصیل قایل شده است.

اما اگر و طی شبهه از ناحیه زن باشد؛ مثلا زن به خیال این که این مرد شوهر اوست، خود را آماده نزدیکی کند، در حالی که مرد می‏داند که این زن بیگانه می‏باشد و حلال او نیست.

در این صورت، اگر زن بدین وسیله حامله شود و سپس با آن مرد ازدواج کند و مرد از دنیا برود، به احتمال قوی روایت تفصیل مذکور شامل این دو مورد نمی شود، زیرا در چنین موردی فرزند به مرد ملحق نمی ‏شود، هر چند فرزند شرعی زن به شمار می‏آید.

زیرا ظهور روایت قابل اطمینان است و منظور آن از فرزند، فرزندی است که از سوی پدر و مادر یا فقط از ناحیه پدر شرعی باشد. بنابراین، با توجه به ظهور قوی روایت، شرعی بودن از ناحیه‏ی مادر به تنهایی در اجرای حکم کافی نیست، زیرا در این صورت، شرعا فرزند به متوفا ملحق نمی‏شود. لذا آثار بنوت بر آن مترتب نیست.

3- آیا در هنگام ارث بردن زن از قیمت ساختمان و توابع آن، ورثه می‏توانند به دلخواه خویش مانند دیگر املاک در اعیان (ساختمان و...) تصرف کنند و حق زن بر ذمه آنان مانع تصرف نمی‏شود یا این که مانند سایر دیون متوفاست که عدم پرداخت مانع تصرف در املاک و امول می‏ شود.

در نتیجه ورثه نمی‏توانند هیچ تصرفی چه ناقل و چه تلف کننده در اعیان چه ساختمان و چه درخت بکنند و سهم زن را از قیمت متعلقات اعیان، یعنی ساختمان و درخت و... بپردازند.

در هر حال، هر گاه ورثه از ادای دین متوفا سرباز زنند، حاکم شرع آنان را وادار می‏کند تا دیون را بپردازند و اگر حاکم شرع نتواند آنان را بر این کار اجبار کند، طلبکاران می‏توانند از آنان تقاص کنند.

و دین خویش را از اموال منقول و غیر منقول بردارند. سید محمد در بلغة الفقیه می‏گوید: شیخ نجفی در جواهر و شهید ثانی در رساله‏اش چنین نظری دارند.

این قول، مبنی بر این است که ارث زن از سنخ بدهی‏های شوهر پیش از وفات باشد، در حالی که چنین نیست و دیون متوفا با ترکه وی ارتباط ندارد. بنابراین، در این گونه دیون طلبکار نمی‏تواند از تصرفات بدهکار هر نوع و هر اندازه باشد.

جلوگیری کند و هر گاه طلبکار از شیوه‏های شرعی نتواند حق خود را از طلبکار بگیرد، می‏تواند از اموال او تقاص کند، چنان که فقها در اکثر کتب فقهی خویش بر این مطلب تصریح دارند.

چنان که از ادله مبنی بر محرومیت زن از برخی اعیان ترکه وارث بدن او از قیمت اعیان و متعلیقات این اعیان از قبیل ساختمان و زمین آن و درخت و... معلوم می‏شود که ارث زن مانند دیگر دیون متوفا نیست.

نه از این لحاظ که سهم زن از ابتدا به عین تعلق می‏گیرد و ورثه باید قیمت آن را به او بپردازند تا کاملا مالک عین شوند، بلکه از این لحاظ که با مرگ شوهر زمین و عین منزل مسکونی مانند دیگر ترکه به ورثه منتقل می‏شود و همین امر موجب می شود که زن از زمین و عین منازل مسکونی ارث نبرد و با آن‏ها رابطه‏ای نداشته باشد.

و فقط از قیمت درختان و ساختمان و توابع آن از قبیل در و پنجره و... ارث ببرد. لازمه این مطلب این است که سهم زن از میراث به مالیت منزل مسکونی و درختان تعلق می‏گیرد، نه عینیت آن‏ها. بنابراین، مبلغی که ورثه به او می‏پردازند.

در عوض حقی است که او از جنبه مالی بر درخت و ساختمان موجود در زمین دارد، نه از لحاظ این که ارث او مانند دیگر دیون متوفا باشد که ورثه هر طور بخواهند در آن تصرف کنند.

این نظریه به شیخ نجفی و شهید ثانی نسبت داده شده است. به تعبیری واضح‏تر، آن‏چه ورثه در برابر حق ارث زن از برخی اعیان به او می‏پردازند.

شبیه مالی است که تلف کننده عین به مالک آن می‏دهد، چرا که با تلف شدن عین و عدم امکان رد آن، عین به ملکیت مالک در نمی‏آید و فقط از جنبه مالی حق دارد و آن‏چه تلف کننده به مالک می‏پردازد.

در برابر حقی است که از جنبه مالی برگردن اوست و زن در این مسأله از لحاظ مالی طلبکار ورثه است. چون بر محرومیت زن از عین و محدود بودن حق او در مالیت اعیان، دلیل اقامه شد.

پس به محض وفات شوهر، حق زن به مال بودن اعیان تعلق می‏گیرد و هر گاه به اندازه حقش از مالیت عین به او پرداخت شود، این پرداخت در برابر حقی است که زن از لحاظ مالی بر ترکه دارد، نه از این لحاظ که زن واقعا طلبکار شوهر می‏باشد.

در نتیجه، ورثه نمی‏توانند در ترکه تصرف کنند، چه حق زن به عین ترکه تعلق گیرد، چه به مالیت آن. علاوه بر این، چون اعیان از جنبه مالی ارزیابی می‏شوند، هر گاه حق زن به جنبه مالی تعلق گیرد .

چنان که همین شق مورد نظر است - تصرف کردن در اعیان، تصرف در چیزی است که زن مستقیما مالک آن است. اگر عینی که زن از قیمت آن ارث می‏برد.

در هنگام مرگ شوهر تلف یا غصب شود، زن مستقیما در برابر ارث خود از ترکه حقی برگردن ورثه ندارد. چرا که حق او از لحاظ مالی به عین تعلق می‏گیرد، حال آن که چیز تلف شده از ملک شوهر خارج شده است. پس ورثه نباید سهم او را از عین بخرند.

فقط هنگامی زن بر ورثه حق دارد که عین در ملک ورثه داخل سپس تلف یا غصب شود و آنان در نگهداری کردن آن کوتاهی یا در پرداخت حق زن سهل‏انگاری کرده باشند.

بنابراین، این نظریه که «در صورتی ورثه ملزم به پرداخت سهم زن از عیان هستند که عین در هنگام مرگ متوفا غصب یا تلف شود، چون حق زن به مالیت آن تعلق می‏گیرد، نه عینیت آن»؛ وجهی ندارد و بسیار عجیب و غریب می‏نماید و ادله با آن ناسازگار است.

زن از رشد و نموی که پس از وفات شوهر و پیش از دریافت سهم خویش در اعیان به وجود می‏آید، ارث نمی‏برد، هر چند وارث بدون عذر در پرداخت سهم وی تأخیر کرده باشد؛ زیرا رشد و نمو تابع عین است، نه مال و قیمت آن و فرض این است که زن از قیمت آن ارث می‏برد، نه از عینش.
 

یک مسأله ناشی از محرومیت زن از عین و قیمت زمین

اگر در هنگام مرگ شوهر چیزهایی در زمین کاشته شده که هنوز فصل برداشت یا چیدن آن‏ها فرانرسیده است، عین زمین به ورثه منتقل می‏شود و زن در عین کشت و میوه‏ها با آنان شریک است. در چنین موردی آیا ورثه که مالک جدید زمین هستند؛

می‏توانند زن را وادار کنند تا پیش از فرارسیدن فصل برداشت محصول یا میوه سهم خویش را بچیند یا این که باید تا فرارسیدن فصل برداشت به او مهلت دهند و در عوض اجازه‏ی عادلانه‏ای از او دریافت کنند.

این مطلب مانند مسأله‏ی زیر است که فقها در حکم آن اختلاف‏نظر دارند. صورت مسأله: آقای «الف» با رضایت آقای «ب» در زمین او دانه کاشته و آقای «ب» زمین را به دیگری انتقال داده است. سه نظر وجود دارد:

1- مالک جدید باید تا فص برداشت به زارع فرصت دهد، زیرا وی با اجازه در زمین مذکور دانه کاشته است.

پس وادار کردن او به برداشت محصول پیش از رسیدن فصل برداشت باعث ضرر رساندن به اوست، حال آن‏که وی عامل پیداییش این ضرر نبوده، بلکه زمین که محصول شخص دیگری را در سینه خود دارد، به ملک شخص دیگری درآمده است.

2- مالک باید تا هنگام فرارسیدن فصل برداشت به او فرصت دهد و اجاره آن مدت را دریافت کند.

3- مالک می‏تواند او را وادار کند که محصولش را درو کند یا بچیند و در عوض مبلغی به عنوان ارثش به او بدهد. نظیر این مسأله در عقد اجاره و مزارعه فراوان است و باید بین نوع مجوز کاشت در زمین دیگران تفصیل قایل شویم.

پس از تحقیق، معلوم می‏شود که مجوز کاشت در زمین دیگران غالبا از سه نوع تجاوز نمی‏کند، اجاره، مزارعه و میراث. بدین معنا که مالک فرآورده یا میوه، در ابتدا مالک زمین نبوده است، بلکه به وسیله اجاره یا مزارعه زمین را زیر کاشت برده یا پس از کاشت زمین مزروعی به وسیله ارث به ملکیت شخصی غیر از زارع - نظیر مسأله مورد بحث - در می‏آید.

مالکیت از طریق اجاره: شخص زمینی را از مالکش برای مدت معینی اجاره کرده و در آن دانه می‏کارد، اما محصول او در مدت تعیین شده به مرحله برداشت نمی‏رسد.

در این صورت، از دو حال خارج نیست: یا مدت اجاره برای برداشت محصول یا بهره‏برداری کافی است یا کافی نیست.

اگر مدت اجاره کافی نباشد و برای برداشت محصول زمانی علاوه بر مدت اجاره نیاز باشد، مالک می‏تواند پس از پایان یافتن مدت اجاره، او را وادار کند که محصول را درو کند یا میوه را بچیند و درخت را برکند، اگر چه این کار به ضرر مستأجر منجر می ‏شود.

اما چون خود مستأجر منجر عامل ضرر رسانی به خویش است و در وقت ناکافی به کاشتن نهال و بذرپاشی حبوبات در زمین اقدام کرده است، این حق برای مالک محفوظ است. در صورتی که وقت برای کاشت و برداشت محضول کافی باشد.

اما وی وقت را تلف و سهل‏انگاری کرده باشد، باز هم خود عامل ضرر رساندن است. اگر زمان اجاره برای برداشت محصول خاص کافی و مستأجر سهل‏انگاری نکرده باشد، ولی عوامل خارج از اراده او به کار گرفتن زمین را به عقب بیاندازد و مدت اجاره پیش از رسیدن محصول پایان پذیرد.

مالک نمی‏تواند مستأجر را بر برهنه کردن زمین از محصول یا درخت مجبور کند، چون اجبار وی به این کار به ضررش تمام می‏شود. البته مالک می‏تواند در مدتی که زمین آماده واگذاری نیست، مال الاجاره آن را از مستأجر بگیرد.

زیرا از سویی ماندن محصول در روی زمین بدون پرداخت اجاره مستلزم متضرر شدن مالک و از سوی دیگر اجبار مستأجر بر برهنه کردن زمین پیش از فرارسیدن فصل برداشت و رسیدن میوه مستلزم متضرر شدن مستأجر است. بنابراین، برای جبران ضرر هر دو، مستأجر اجاره مدت اضافه را به مالک می‏دهد.

برای رعایت منافع هر دو طرف این تنها راه حل می‏باشد. بنابراین، اگر مستأجر اجرت زمین را بپردازد، مالک نمی‏تواند به دلیل این که بر مالش تسلط دارد، مستأجر را بر واگذاری زمین وادار کند، زیرا قاعده تسلیط محکوم ادله‏ی نفی ضرر و ضرار به غیر است.

مالکیت از طریق مزارعه: اگر زارع از راه مزارعه زمین را برای کشت به ملکیت خویش درآورد و در برداشت محصول سهل‏انگاری کند، مالک اصلی می‏تواند محصول او را از زمین بیرون آورد و دور بیندازد و زارع حق اعتراض ندارد.

زیرا خودش باعث ضرر رساندن به خویش شده است و اگر زارع در برداشت محصول سهل‏انگاری نکند، مالک باید یکی از این دو راه را برگزیند:

الف - بیرون آوردن محصول و پرداخت ارش به زارع. ب - مهلت دادن به زارع در برابر دریافت اجرت تا هنگام برداشت و چیدن. در چنین موردی اگر مالک محصول را از زمین برکند، باید به زارع ارش (ما به التفاوت میوه یا محصول رسیده با میوه یا محصول نارس) بپردازد.

مخیر کردن مالک بین این دو کار فقط در جایی است که مجوز کاشت، عقد مزارعه باشد، زیرا در این قرارداد،محصول از آن زارع و مالک زمین است و مالک مجبور نیست حتما محصول را در زمین باقی بگذارد، بلکه می‏تواند محصول نارس را از زمین برکند.

اما هنگامی که مالک سهم زارع را از بین بیرون آورد باید ضرر حاصل از این کار را که به وی وارد شده است، جبران کند و به او ارش بپردازد.

مالکیت از طریق ارث: اگر زن از محصول یا میوه زمینی که از آن ورثه است ارث ببرد، بعید نیست که این مورد نیز شامل حکم مزارعه شود، بدین معنا که مالک جدید (ورثه) دو راه در پیش داشته باشد:

1- باقی گذاردن کشت تا هنگام فرارسیدن فصل برداشت و دریافت اجرت از زن به نسبت سهم.

2- کندن محصول و چین میوه پیش از فرارسیددن فصل برداشت و پرداخت ارش به زن. مالک جدید زمین چون وارث است و سهم وی بیش از سهم زن می‏باشد و در کشت و میوه شریک است، می‏تواند سهم زن را از زمین برکند.

بنابراین، اگر درو کردن محصول و چیدن میوه پیش از فرارسیدن فصل برداشت مصلحتی داشته باشد، انجام این کار برای او ترجیح دارد و تا وقتی که آماده‏ی پرداخت ارش است، جای اعتراض نیست.

اگر زن بخواهد بدون پرداخت مال‏الاجاره میوه و محصولات، سهم خویش را تا هنگام فرارسیدن فصل برداشت بر روی زمین باقی گذارد، چون این کار بدون دلیل و مجوز به ورثه ضرر می‏رساند و تسلط آنان بر مال‏شان را محدود می‏کند، الزام آنان به مهلت دادن جایز نیست.

بنابراین، اگر زن این شیوه را برگزیند باید اولا، مالک جدید (ورثه) با او موافقت کند. ثانیا، وی اجرت مدت زمان مورد نیاز برای رسیدن محصول را به آنان بدهد تا بدین ترتیب دو حق با هم جمع شوند.

رد باقیمانده ترکه به زن یا شوهر

ظاهرا در تقسیم میراث به عنوان فرض یا رد بین طبقایت که با میت رابطه نسبی یا سببی دارند، اختالف نظری بین فقها به چشم نمی‏خورد. هر گاه ترکه بیش از سهام باشد، بیشتر طبقاتی که با میت رابطه نسبی دارند، هم با فرض ارث می‏برند هم با رد. در تقسیم ترکه بین ورثه، بویژه هر گاه ترکه بیش از سهام باشد.

از اصل «الاقرب فالاقرب» پیروی می‏شود. اگر از بعضی مسایل استثنایی که در آن از این اصل پیروی نمی‏شود، چشم‏پوشی کنیم، عموم فقهای مذاهب پنجگانه این اصل را پذیرفته‏اند. بارزترین مسأله مورد اختلاف (استثنایی) تعصیب است که هنوز از آشکارترین مسایل اختلافی بین شیعه و سنی می‏باشد.

حتی اهل سنت در تقسیم ترکه از اصل مذکور (قاعده اقربیت) دست نکشیده‏اند، جز در مواردی که بعضی از خویشاوندان پدری از قبیل عمو یا برادر میت با دختر یا دو دختر و خواهر یا دو خواهر میت جمع شوند. اگر عمه و دختر یا خواهر میت وارث باشند، عمه - هر چند هم ردیف عمو است - ارث نمی‏برد و اگر دایی و دختر یا خواهر میت وارث باشند، دایی با این که هم رتبه عموست، ارث نمی‏برد. درباره تعصیب، جداگانه سخن خواهیم گفت.

هدف از این عرض کوتاه، این است که بگوییم در توزیع ترکه بین ورثه، اصل اقربیت رعایت می‏شود و اکثر فرض‏برها حتی با وجود طبقه دوم مانند دختر و دختران، خواهر و خواهران و پدران و مادران هم با فرض ارث می‏برند هم با رد، جز فرض برهای طبقات بعد، اولویت با نزدیکترین وارث است.

هر گاه میت فقط یک وارث داشته باشد، همه ترکه از آن اوست، هر چند بین او و میت چندین واسطه باشد.

قرآن و سنت برای هر یک از زن و شوره دو فرض (نصیب اعلی و ادنی) معین کرده است که اگر زن فرزند نداشته باشد، شوهر نصیب اعلی (یک دوم) را و اگر زن فرزند داشته باشد، نصیب ادنی (یک‏چهارم) را خواهد برد.

به همین صورت، نصیب اعلای زن یک‏ چهارم و نصیب ادنای او یک ‏هشتم خواهد بود(48)و مقدار بیش از سهام (باقیمانده ترکه) زن یا شوهر به نزدیکترین ورثه آن دو تعلث دارد .

و تا هنگامی که میت خویشاوند نسبی حتی با ده واسطه داشته باشد، باقیمانده ترکه به زن یا شوهر به عنوان رد داده نمی‏شود. ظاهرا در این مسأله اختلاف نظری بین فقها به چشم نمی‏خورد.

اگر شوهر جز زن یا زن جز شوهر هیچ وارثی نداشته باشد، آیا باقیمانده ترکه زن به شوهر یا بالعکس به عنوان رد داده می‏شود یا این که باقیمانده ترکه حکم مال مجهول المالک را دارد و از آن امام علیه‏السلام است؟


ارث شوهر: فقها در کتب فقهی خویش تصریح دارند که هر گاه زن وارثی جز شوهر نداشته باشد، شوهر علاوه بر سهم خویش باقیمانده ترکه را نیز می‏برد.

این رأی ادعای اجماع کرده‏اند و برخی می‏گویند فقط دیلمی با آن مخالف است. وی برای اثبات ادعایش بر ظاهر آیه شریفه‏ای که دو نصیب (اعلی و ادنی) برای زن و مرد معین کرده، استناد جسته، معین بودن فرض به معنای نبودن رد است و رد بر ارث در موارد ثابت شده منبعی جز آیه‏ی (... و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض...)(49) ندارد.


حال آن که بین زن و شوهر تا وقتی که رابطه‏ی نسبی وجود نداشته باشد، رحم وجود ندارد تا مصداق آیه‏ی مذکور باشند. علاوه بر این، روایت موثقی وارد شده است که برای زن و شوهر رد قایل نیست.

فقها به علت مخالفت رأی دیلمی با نظر امامیه آن را شاذ دانسته، ادعا کرده‏اند که این رأی بر دلیل قاطعی استوار نیست که بتواند در برابر صحیحی که بر رد بر زن و شوهر تصریح دارد، مقاومت کند. علاوه بر این، با توجه به موافقت رأی وی با علمای عامه، ممکن است سندش تقیه‏ای باشد.

در هر حال، مخالفت دیلمی به تنهایی با این رأی در برابر اجماع فقها و دلالت روایات صحیح از اهمیت چندانی برخوردار نیست.

ارث زن: اگر زوج بمیرد و هیچ ورثه‏ای چه دور و چه نزدیک غیر از زوجه نداشته باشد، آیا باقیمانده ترکه، مقدار بیش از سهم اعلی به او برمی‏گردد یا حکم اموال مجهول‏المالک بر آن جاری می‏شود و مال امام علیه‏السلام است. در ریاض و دیگر منابع فقهی آمده است که فقها در این مسأله سه فتوا دارند:

1- باقیمانده ترکه شوهر در حال حضور و غیبت به امام علیه‏السلام می‏رسد. اکثر فقهای سرشناس و معروف پیرو این نظریه‏اند و برخی این رأی را رأی مشهور نامیده‏ اند.

طرفداران این نظریه بر روایات زیادی که اغلب صحیح می‏باشند، استناد جسته ‏اند؛ روایاتی که همگی تصریح دارند که هر گاه شوهر وارثی جز زن نداشته باشد، زن فقط یک چهارم ترکه را ارث می‏برد و باقیمانده آن به امام علیه‏السلام تعلق دارد.

در مکاتبه‏ی محمد بن حمزه علوی به امام جواد علیه‏السلام آمده است که امام علیه‏السلام فرمود: «اگر شوهر فرزند داشته باشد، یک‏هشتم ترکه از آن اوست و اگر فرزند نداشته باشد، یک‏چهارم و باقیمانده ترکه را صدقه می‏دهد.»

در بخشی از این مکاتبه آمده است که در روایت محمد بن عمر چنین است - وی ضمن نامه‏ای به امام موسی کاظم علیه‏السلام نوشت:

مردی از دنیا رفته است و جز زنش وارثی ندارد[ترکه او چگونه توزیع می‏شود]. امام علیه‏السلام در پاسخ مرقوم داشت: «یک‏چهارم ترکه را به زوجه بده و باقیمانده را برای ما بفرست.» روایات فراوانی به این مضمون و شبیه آن نقل شده است.

2- باقیمانده ترکه به زن برمی‏گردد. فقط شیخ مفید در مقنع چنین نظری دارد و به کسی دیگر نسبت داده ندشه است. چنان که از کتب فقهی بر می‏آید، منبع این فتوا فقط دو روایت است که از لحاظ سند معتبرند و مضمون آن دو چنین است: از امام علیه‏السلام پرسیده شد:

مردی از دنیا رفته است که جز زنش ورثه‏ای ندارد، اموالش چگونه توزیع می‏شود؟ امام علیه‏السلام فرمود: «همه ترکه از آن زن است.» باز سؤال شد: اگر زن بمیرد و فقط شوهرش وارث او باشد، چطور؟ فرمود: «همه ترکه از آن شوهر است.»

در ریاض از علامه حلی نقل شده است که نظریه‏ی فوق پیروی جز شیخ مفید ندارد، اما وی در اعلام از رأی خویش برگشته است. برخی از فقها می‏گویند احتمال دارد روایت مورد نظر وی شامل موردی باشد که زن علاوه بر رابطه‏ ی سببی با شوهر، رابطه‏ ی نسبی نیز داشته باشد که موجب شود اموال شوهر به او برسد.

در این صورت، زن از لحاظ خویشاوندی مستحق رد اموال است، نه از لحاظ همسری. این احتمال ذاتا معقول است، اما با اطلاق روایت که شامل مطلق زوجه می‏شود، سازگار نیست.

3- باقیمانده ترکه در زمان حضور از آن امام علیه‏السلام است و در زمان غیبت به زن رد می‏شود. صدوق و گروهی از متأخران از جمله نجیب‏الدین بن سعید، علامه حلی، شهید اول، محقق ثانی و... از پیروان این نظریه ‏اند.

فتوا قدر مشترک دو دسته روایات پیشین است، روایاتی که باقیمانده ترکه را از اما علیه‏السلام می‏دانستند و روایاتی که بر رد آن به زن تصریح داشتند.

بدین ترتیب که روایات دسته اول بر زمان حضور امام علیه‏السلام حمل شوند و گروه دوم بر زمان غیبت. جمع بین این دو دسته روایات به شیوه‏ای دیگر ممکن است. هر چند از بین روایات و نصوص میراث زن، شاهدی ندارد، اما عق حکم می‏کند که عمل کردن به مفاد هر دو گروه روایت واجد الشرائط از رها کردن یک دسته و عمل به دسته دیگر بهتر باشد.

با توجه به این که روایات ویژه علاج اخبار متعارض، چنین شیوه‏ای را گوشزد و تصریح کرده‏اند که عمل به دو روایت متعارض حتی الامکان هر چند از لحاظ بعضی مدلولات آن باشد، از رها کردن هر دو روایت یا یکی از آن دو بهتر می‏باشد (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) با وجود این، زن در سطح شوهر است ولو در بعضی مراتب.

اگر، آن گونه که گفته شد، عمل کردن به رأی مشهور در بین امامیه ستم روا داشتن در حق زن است، پس مذاهب چهارگانه در حق زن و شوهر هر دو ستم روا می‏دارند.

چرا که طبق آن‏چه در الاحوال الشخصیة علی المذاهب الخمسه نوشته‏ی شیخ محمد جواد مغینه به نقل از المغنی اثر ابن قدامه حنبلی، آمده است، علمای مذاهب چهارگانه بر رد نکردن باقیمانده ترکه بر زن و شوهر اجماع کرده‏ ند.

در احکام المواریث فی الشریعة الاسلامیه نوشته‏ی عمر عبدالله یکی از اساتید شریعت اسلامی در دانشکده حقوق دانشگاه اسکندریه، آمده است: فقهای صحابه در رد باقیمانده ترکه به زن و شوهر دو نظریه دارند:

1- رأی جمهور و مذهب حنفیه: باقیمانده ترکه به هیچ کدام بر نمی‏گردد.

2- رأی عثمان بن عفان و جابر بن زید از تابعین: باقیمانده ترکه به آن دو و دیگر فرض‏برهای نسبی رد می‏شود. این سخن، بدان معناست که از صحابه و تابعین فقط عثمان بن عفان و جابر بن زید با رد نکردن باقیمانده ترکه به زن و شوهر مخالف‏اند و بقیه با آن موافق می
‏باشند.

استاد عمر عبدالله می‏گوید: مراجع قضایی و محافل دانشگاهی نظریه صحابه و تابعین و حنفیها را نمی‏پذیرد و هر گاه فرض‏بر نسبی میت و عصبه (اقوام پدری) و ازدحام در میان ورثه نباشند.

و زن یا شوهر تنها وارث باشد، با توجه به مصالح عمومی باقیمانده ترکه را به زن یا شوهر می‏دهند، چون رابطه زن و شوهر در هنگام زندگی اقتضا می‏کند که هر کدام در مال دیگری حقی داشته باشد (50).
 

تعصیب

بدیهی است که سهام ششگانه یک‏دوم، دوسوم، یک‏سوم، یک‏چهارم، یک‏ششم، یک‏هشتم که قرآن برای دختر و خواهر، دو دختر و دو خواهر و بیش از آن، زوج، زوجه و مادر مشخص کرده است، گاه با مجموع ارث مساوی و گاه از ارث بیشتر و گاهی برعکس، یعنی مجموع سهام از کل ارث کمتر است که اولی را عول و دومی را تعصیب گویند.

مثال تساوی: بازماندگان زنی عبارتند از: دو دختر، پدر و مادر. دوسوم سهم دو دختر و یک‏سوم نیز سهم پدر و مادر می‏شود که مجموع ارث و مجموع سهام فرض با هم برابر است.

بازماندگان مردی عبارتند از: خواهر پدری، خواهر مادری، پدربزرگ و مادربزرگ مادری. سهم خواهر پدری یک‏دوم، خواهر مادری یک‏ششم و پدربزرگ و مادربزرگ هر کدام یک‏ ششم

یک‏دوم به اضافه یک‏ششم به اضافه یک‏ششم به اضافه یک‏ششم مساوی سه به اضافه یک به اضافه یک به اضافه یک‏ششم مساوی شش‏ ششم مساوی یک .

مثال عول: بازماندگان زنی عبارتند از: شوهر، پدر و مادر و یک دختر. سهم شوهر یک‏ چهارم، دختر یک‏ دوم، پدر یک‏ششم و مادر یک‏ ششم است.
 

مجموع سهام فرض

یک‏ششم به اضافه یک‏ششم به اضافه یک‏دوم به اضافه یک‏چهارم مساوی دو به اضافه دو به اضافه شش به اضافه سه‏دوازدهم مساوی سیزده‏دوازدهم چنان که ملاحظه می‏کنید.

ترکه دوازده‏دوازدهم است و مجموع سهام سیزده‏دوازدهم مثال تعصیب: وارثان یک نفر عبارتند از: یک دختر یا دو دختر یا دو خواهر. سهم دختر یک‏دوم، دو دختر دوسوم و دو خواهر دوسوم می‏باشد که در هر سه صورت، میزان سهام فرض از
کل ارثیه کمتر است.
حال اگر میت، برادری در فرض داشتن دختر و یا عمویی در فرض داشتن خواهر می‏داشت، مذاهب چهارگانه اهل سنت یک‏دوم یا یک‏سوم باقیمانده ارث را به او می‏دادند، نه به دختر یا خواهر او. به دلیل این که تقسیم ارث بر اساس عصبه (خویشان ذکور میت) است، این مسأله را تعصیب نامیده‏ اند.

اما امامیه به اتفاق تعصیب را باطل می‏دانند و معتقدند که تعصیب در شریعت اسلام پایه و اساسی ندارد و مازاد سهام فرض باید به فرض‏برها برگردد، نه به عصبه. پس هر گاه میت یک دختر و یک برادر یا یک خواهر و یک عمو داشته باشد.

تمام میراث از آن دختر یا خواهر میت است؛ زیرا دختر و خواهر میت هر کدام یک طبقه از برادر و عموی میت نزدیکترند و ورثه نزدیک، مانع ارث بردن ورثه دور می شوند.

ریشه‏ی اختلاف شیعه و سنی - که هر دو در تقسیم ارث به اصل قرابت معتقدند -، این است که اهل سنت به حدیث طاووس یمانی که می‏گوید پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود:

«ترکه را بین صاحبان فرض تقسیم کنید و باقیمانده را به عصبه (خویشان ذکور میت) اختصاص دهید»، استناد کرده‏اند. در روایتی دیگر نیز آمده که باقیمانده ترکه را به خویشان ذکور میت بدهید.

بر این اساس، اهل سنت متفق‏اند که هر گاه مردی فوت شود و فقط یک دختر وارث او باشد، یک‏دوم ترکه فرض اوست که اگر میت یک برادر نیز داشته باشد، باقیمانده ارث از آن او می‏باشد؛

زیرا برادر نزدیکترین عصبه‏ی میت است. اگر میت فرزند نداشته باشد و فقط یک خواهر و یک عمو داشته باشد، یک‏دوم ترکه سهم خواهر و باقیمانده از آن عمو خواهد بود. هم‏چنین اگر میت فقط دو دختر و یک برادر یا دو خواهر و یک عمو داشته باشد، دوسوم ترکه سهم دختر یا خواهران میت و یک‏سوم باقیمانده از آن برادر یا عموی میت خواهد بود.

امامیه چون طاووس را ثقه نمی‏دانند، به حدیث وی استناد نمی‏جویند؛ زیرا اگر طاووس را ثقه می‏دانستند، با اهل سنت هم عقیده بودند و حدیث وی را مخصص یا مقید آیه شریفه (... و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض فی الکتاب الله...)(51) می‏شمردند.

امامیه بعد از این که نسبت دادن این حدیث را به پیامبر صلی الله علیه و سلم به دلیل ضعف سند رد کرده و آن را از جمله احادیث مجعول شمرده‏اند، با استناد به آیه‏ی (للرجال نصیب مما ترک لوالدان و القربون و للنساء نصیب مما ترک الوالدان و الاقربون مما قل منه اوکثر نصیبا مفروضا)(52) تعصیب را باطل می‏دانند.

خلاصه، شیعه با استفاده از آیه‏ی مذکور به قائلان به تعصیب چنین پاسخ می‏دهند: آیه‏ی شریفه زن و مرد را در استحقاق ارث مساوی می‏داند و برای هر کدام از آن دو، سهمی از ترکه پدر و مادر و خویشاوندان قرار داده است، .

در حالی که قایلین به تعصیب بین زن و مرد در استحقاق ارث فرق گذاشته و مازاد بر سهام فرض را به مردان اختصاص داده و زنان را از آن محروم می‏دانند و هر گاه میت یک دختر و یک برادر و یک خواهر داشته باشد، یک‏دوم ترکه را به دختر و یک‏دوم باقیمانده را به برادر میت اختصاص می‏دهند و به خواهر میت سهمی نمی‏دهند،

در حالی که برادر و خواهر میت از یک طبقه‏اند. اگر میت خواهر و عمو و عمه‏ای داشته باشد، یک‏دوم ارث از باب فرض، از آن خواهر و یک‏دوم باقیمانده‏ی، از باب تعصیب به عموی میت اختصاص دارد و عمه سهمی نمی‏برد، حال آن که عمه و عمو از یک طبقه هستند. بنابراین، کسانی که به تعصیب معتقدند،

با نص قرآن که مردان و زنان را در استحقاق ارث مساوی می‏داند، مخالت می‏ورزند.
قائلان به تعصیب با استناد به آیات 11 و 176 سوره‏ی نساء که می‏فرماید:

(... فان کن نساء فوق اثنتین فلهن ثلثا ما ترک و ان کانت واحدة فلها النصف و لابویه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد...)(53) و (... ان امرو هلک لیس له ولد و له اخت فلها نصف ما ترک و هو یرثها ان لم یکن لها ولد فان کانتا اثنتین فلهما الثلثان...)(54)

در مقام پاسخ به امامیه می‏گویند: قرآن در آیه‏ی اول، یک‏دوم ترکه را به دختر و دوسوم آن را به دو دختر و بیشتر داده در آیه‏ ی دوم، یک‏دوم را به خواهر و دوسوم ترکه را به دو خواهر و بیشتر داده است. بنابراین، رد باقیمانده ارث به دختر یا دختران و خواهر یا خواهران - همان کاری که امامیه انجام می‏دهند - مخالفت صریح با قرآن است.

پاسخ امامیه به استدلال آیه اول: قرآن به تعیین سهم دو دختر و بیشتر که دوسوم ارث و سهم یک دختر بتنهایی که یک‏دوم ارث است، پرداخته و به میزان سهم بقیه و ارثان که باقیمانده ارثیه را می‏برند، اشاره ‏ای نکرده و سنت نبوی نیز به این امر نپرداخته و خویشاوندان مستحق باقیمانده‏ی ارث را چه دور و چه نزدیک، مشخص نکرده است.

فقط روایت طاووس یمانی که نه معاصر، پیامبر صلی الله علیه و سلم بوده و نه عصر صحابه را درک کرده است، به بیان عصبه (خویشان ذکور میت) پرداخته است اگر - آن طور که طاووس ادعا می‏کند -

پیامبر صلی الله علیه و سلم چنین حکمی را که به شریعت و قانونگذاری و زندگی اکثر مردم ارتباط دارد بیان کرده باشد، می‏بایست صحابه - همان‏طوری که احادیث دیگر وی را نقل کرده‏اند -

این حدیث را نیز نقل می‏کردند. از آنجا که برای شیعه ثابت شده است که سنت نبوی اشخاص مستحق باقیمانده ارث را تعیین نکرده، با استناد به آیه 6 سوره احزاب، تعصیب را باطل می‏داند، زیرا این آیه صراحتا دلالت می‏کند که در بین خویشان، فرد نزدیکتر بیش از هر کسی استحقاق ارث را دارد.

بدون شک دختر میت که صاحب فرض می‏باشد، برای دریافت باقیمانده ارث از برادر میت سزاوارتر و خواهر میت نیز از عموی وی نزدیکتر است. هم‏چنان که خود اهل سنت گهگاه با استناد به آیه 6 سوره احزاب، باقیمانده‏ی ارث را به صاحبان فرض رد می‏کنند و برای این کار، مدرکی غیر از آیه فوق ندارند.

حنفی ها و حنبلی ها می‏گویند: هر گاه وارث میت یک دختر یا دو دخرت باشد و میت فرض بر یا عصبه‏ای نداشته باشد، یک‏دوم یا دوسوم ارث به عنوان فرض و باقیمانده آن به عنوان رد به دختر یا دختران داده می ‏شود.

چرا آیه مذکور در این جا بر رد باقیمانده ارث به صاحبان فرض دلالت می‏کند، و در جایی دیگر چنین دلالتی را ندارد - هر گاه میت علاوه بر دختر یا خواهر برادر یا عمویی نیز داشته باشد، اهل سنت از باب تعصیب به برادر و عموی میت ارث می‏دهند و دلیل آنان همان آیه است - حال آن که مفهوم یک آیه قابل تجزیه نیست.

هم‏چنین حنفی ها و حنبلی ها می‏ گویند: اگر میت فقط مادری داشته باشد، یک‏سوم ارث به عنوان فرض و باقیمانده به عنوان رد به او داده می‏شود. ابن‏قدامه در مغنب و شعرانی رد میزان باب فرایض بر این مطلب تصریح دارند.

هر چند به مقتضای آیه 6 سوره احزاب، مادر از فرض‏برهاست اما هر گاه همه ترکه از آن مادر باشد، دختر به طریق اولی از آن ارث می‏برد، چرا که دختر و مادر در یک طبقه هستند.

مذاهب چهارگانه (حنبلی، مالکی، شافعی و حنفی) معتقدند که اگر پدر و یک دختر ورثه میت باشند، سهم پدر یک‏ششم و سهم دختر یک‏دوم است و باقیمانده ترکه (یک‏سوم) به عنوان رد به پدر بتنهایی داده می ‏شود.

زیرا پدر به مقتضای آیه (... و لابویه لکل واحد منهما السدس مما ترک ان کان له ولد...)(55) از فرض‏برهاست و فرض بر بودن پدر در آیه مذکور از رد باقیمانده ترکه به او جلوگیری نمی‏کند.

باید گفته شود که پس شایسته است فرض بر بودن دختر نیز از استحقاق وی برای رد جلوگیری نکند؛ بویژه که سهم دختران و پدر و مادر در یک آیه مشخص شده است.

پاسخ امامیه به استدلال آیه دوم (176 نساء): ولد بر دختر و پسر اطلاق می‏شود. چون ولد از ولادت گرفته شده، شامل هر دو می‏شود و معیار تقسیم ارث بین انسان و خویشاوندانش رحم است .

و رحم به طور مساوی شامل دختر و پسر می‏شود. قرآن لفظ اولاد را در آیه ‏ی (یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین)(56) .

و آیه (... ما کان لله ان یتخذ من ولد...) (57) به معنای پسر و دختر هر دو به کار برده است. پس همان‏طور که پسر میت حاجب برادر میت است، دختر میت نیز حاجب اوست.

با وجود این، اهل سنت باید به احکامی ملزم باشند که نه تنها به آن معتقد نیستند، بلکه با قیاس که یکی از ادله‏ی آنان است، سازگاری ندارند. به عنوان مثال در جواهر شیخ نجفی آمده است:

اگر میت 10 دختر و یک پسر داشته باشد، یک‏ششم ترکه از آن پسر و پنج‏ششم از آن دختران است.

حال اگر به جای پسر، پسر عموی میت وارث می‏بود، با اعتقاد به تعصیب سهم پسر عموی میت یک‏سوم و سهم دختران دوسوم ترکه می‏باشد. در صورتی که با اعتقاد به تعصیب به عمل به آن، سهم پسر میت از سهم پسر عموی میت کمتر خواهد بود.

در منابع فقهی شیعه، این گونه مسایل نقضی که اهل سنت به آن معتقد نیستند، فراوان است.خلاصه، اندیشه‏ی تعصیب به این گونه که فقهای اهل سنت به آن معتقدند، منبعی جز روایت طاووس یمانی (متوفای اوایل قرن دوم) ندارد.

چنان که از منابع فقهی بر می‏آید، فقط وی این روایت را از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل کرده و نقل این روایت به شخص دیگری نسبت داده نشده است.

این در حالی است که اندیشه تعصیب با فطرت انسان که به نزدیکترین‏ها گرایش دارد (خویشاوند نزدیک را بر خویشاوند دور هر چند دارای جاه و مقام باشد مقدم می‏دارد) در تعارض است.

لذا می‏بینیم بسیاری از ثروتمندان اهل سنت که پسر ندارند، از عقیده تسنن رویگردان شده به تشیع روی می‏آورند، چون شیعه ثروت آنان را به فرزندان و خویشاوندان نزدیک‏شان از قبیل دختر و خواهر و... اختصاص می‏دهد.

از این‏ها گذشته بر فرض که صدور حدیث طاووس یمانی از پیامبر صلی الله علیه و سلم ثابت می‏بود، بازهم مجالی برای سخن گفتن درباره تعصیب نمی‏ماند، چون روایت مذکور را می‏توان مقید عموم یا اطلاق آیه‏ی 6 سوره احزاب دانست؛ آیه ‏ای که شیعه و سنی در توزیع ارث بین طبقات و رد باقیمانده ترکه بر فرض‏برها در موارد مختلف به آن استدلال کرده ‏اند.


اهل سنت در رد نکردن باقیمانده ترکه به زن و شوهر به آن استناد جسته، چون به تعبیر آنان زن و شوهر از ذوی‏الارحام نیستند. بنابراین، نباید از هم‏دیگر ارث ببرند

. لذا اگر قرآن کریم برای آن دو، سهم (اعلی و ادنی) تعیین نکرده بود، هیچ کدام از دیگری ارث نمی‏بردند. مطلب مذکور در احکام المواریث تألیف عمر عبدلله صفحه‏ی 260 آمده است.

چنان که گفتیم، اگر صحت حدیث برای شیعه ثابت می‏شد، در عمل کردن به آن تردید نمی‏کردند؛ اما طاووس یمانی به تنهایی آن را نقل کرده است؛ در حالی که وی عصر اصحبا طبقه اول را درک نکرده و بیشتر از روایاتی چون ابوهریره و امثال او روایت نقل کرده است .

و برخی از مرویاتش نیز مرسل می‏باشد، یعنی سلسله سند آن را ذکر نکرده است. علاه بر این، امکان ندارد چنین روایتی با چنین روایتی با چنین موضوعی از اصحاب بزرگ پیامبر صلی الله علیه و سلم پنهان مانده باشد.

اصحابی که دم و بازدم وی را حفظ می‏کردند برمی‏شمردند. (تا چه رسد به حفظ احادیثش) همه این دلایل، موجب می‏شود انسان در صحت روایت و صادر شدن آن از پیامبر صلی الله علیه و سلم شک کند. ناچار باید رد کنار دو آیه‏ ی (... و اولو الارحام بعضهم اولی ببعض...)(58)

و (... للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین)(59) توقف کنیم. علاوه بر این، موضعگیری ائمه علیه‏السلام را در برابر این روایت و صدور آن را از پیامبر صلی الله علیه و سلم مورد مطالعه قرار دهیم.

پیامبر صلی الله علیه و سلم در حدیث ثقلین که شیعه و سنی بر صحت آن متفق‏اند و حدیث سفینه نوح و دهها مناسبت دیگر، آنان را همتای قرآن معرفی کرده و خداوند سبحان در قرآن آنان را از آلودگی دور دانسته است.

بارزترین چیزی که موجب تشکیک می‏شود، افترا بستن به خدا و پیامبر صلی الله علیه و سلم و اعتماد کردن به حدس و علل استنباطی و استحسان در برابر قرآن کریم و عترت پاک پیامبر صلی الله علیه و سلم است که هر کس به آن دو چنگ زند، به تعبیر پیامبر صلی الله علیه و سلم هرگز پس از او گمراه نخواهد شد.
 

ظاهر کلمه عول

ظاهرا این کلمه در لغت بیش از یک معنا دارد. از آن جمله:
1- ظلم و انحراف از حق. هر گاه کسی ستم کند و از جاده حق منحرف شود، می‏گویند: عال فلان فی الحکم. در قرآن کریم آمده است: (... ذلک ادنی الا تعولوا)(60)؛ یعنی این کار به رو نگردانی از حق و ستم نکردن نزدیکتر است.

2- غلبه کردن و چیره شدن، گفته می‏شود: عال صبره و عیل صبره؛ یعنی صبرش غلبه پیدا کرد و دیگر نتوانست صبر کند. در شعر خنسا در مدح برادرش صخر آمده است: هر چند او از همه‏ی قوم کوچکتر بود، اما همه امور آنان را انجام می‏داد (61).

3- رفع: عال الرجل المیزان؛ مرد ترازو را بلند کرد. جرجانی در شرح سراجیه گوید: عول در اصطلاح فقها در باب ارث به معنای رفع است؛

اگر چه احتمال دارد که از معنای اول (جور) گرفته شده باشد؛ زیرا در مسأله ارثیه هر گاه سهام افزونتر از ترکه باشد، موجب ستم به فرض ‏برها و کاهش سهم آنان می‏شود. شاید معنای دوم (غلبه) مد نظر باشد. گویی در مسأله ارث، هر گاه سهام بیشتر از ترکه باشد، با متضرر شدن وارث، آنان مغلوب می‏شوند (62).

در هر حال، در اصطلاح فقهی عبارت است از: افزونی سهام بر اصل ترکه، بدین معنا که ترکه جوابگوی همه سهام ورثه نباشد.

مثال 1- ورثه زنی عبارتند از: شوهر، دو خواهر ابوینی یا پدری.شوهر یک‏دوم، دو خواهر دوسوم یک‏دوم به اضافه دوسوم مساوی سه به اضافه چهارششم مساوی هفت‏ ششم مجموع سهام حال آن که ترکه شش‏ششم می‏ باشد.

مثال 2- ورثه زنی عبارتند از: شوهر، دو یا سه خواهر پدری و دو خواهر مادری. شوهر یک‏دوم، خواهران پدری دوسوم، خواهران مادری یک‏سوم یک‏ دو به اضافه یک‏سوم به اضافه یک‏ سوم مساوی سه به اضافه چهار به اضافه دوششم مساوی نه‏ ششم مجموع سهام در حالی که ترکه شش‏ ششم می‏ باشد.

در این مثالها هیچ یک از فرض‏ برها نمی ‏توانند سهم کامل خود را دریافت کنند. ناچار باید یا نقص را بر همه وارد کنیم یا برخی از آنان.

صاحب نظران ادعا کرده‏اند، نه در زمان پیامبر صلی الله علیه و سلم مسأله‏ای تحت عنوان عول پیش آمده، نه در زمان ابوبکر، بلکه در زمان عمر بن خطاب هنگامی که بر منبر نشسته بود و مردم را موعظه می‏کرد، ناگهان یک نفر از او پرسید: زنی از دنیا رفته است و ورثه او عبارت‏اند از: شوهر و دو خواهر ابوینی. چگونه ترکه‏اش را بین ورثه تقسیم کنیم؟

وی راه حلی برای آن نیافت. پس صحابه را گرد آورده، در این امر با آنان مشورت کرد. سرانجام رأی اکثریت این بود که نقص بر همه‏ی ورثه وارد شود. همان‏طور که اگر ترکه کمتر از دیون میت باشد، نقص بر همه طلبکاران به نسبت طلبکاری وارد می‏شود.

گفته شده که عباس بن عبد المطلب این راه حل را پیشنهاد کرده است. بنا به گفته‏ای دیگر زید بن ثابت اولین کسی بوده است که به این راه حل اشاره کرده و سپس اکثر صحابه آن را پذیرفته‏اند.

گروهی از مسلمانان از جمله عبدالله بن عباس و علی بن ابی طالب و گروهی از صحابه با این نظریه مخالفت کردند اکثر صحابه گفتند: نقص بر دختران، و خواهران میت وارد نمی‏شود.

عبدالله بن عباس می‏گوید: هنگام تعارض سهام با هم، اولین کسی که عول را در سهام ترویج کرد، عمر بن خطاب بود. عمر به ورثه گفت: به خدا سوگند، نمی‏دانم خداوند کدامتان را مقدم و کدامتان را مؤخر داشته است و راه حلی نمی‏بینم.

جز این که ترکه را میان شما تقسیم کنم ابن‏عباس ادامه داد: به خدا قسم، اگر معیاری تقدم و تأخر الهی را اعمال می‏کرد عول در سهام داخل نمی‏شد. سؤال شد:ای ابن عباس، خداوند چه کسی را مقدم و چه کسی را مؤخر داشته است؟

گفت: کسی که خداوند سبحان دو فرض (اعلی و ادنی) برایش معین کرده است مقدم، و کسی که خداوند سبحان یک سهم برایش معین کرده است، مؤخر می‏باشد. راوی می‏گوید:

عطای بن ابی رباح گفت: مردی از ابن‏عباس پرسید: سهم اهل عایله را چگونه توزیع کنیم؟ پاسخ داد: نقص را بر ضعفا وارد کنید.گفته شد ضعفا چه کسانی هستند؟ پاسخ داد: دختران و خواهران میت (63).

خلاصه، مذاهب چهارگانه چون عول را با دیون میت قیاس می‏کنند، نقص را بر همه فرض‏برها وارد می‏کنند. آنان سهام ورثه را به منزله دیون می‏دانند و همان‏طور که هر گاه دیون میت از ترکه‏اش بیشتر باشد، ترکه را به نسبت طلبکاری تقسیم می‏کنند.

در تقسیم ارثیه نیز از این قاعده پیروی کرده نقص را بر همه ورثه نسبت به سهام وارد می‏کنند. مثال: ورثه میتی عبارتند از: زن، پدر و مادر و دو دختر. زن یک‏هشتم، پدر و مادر هر کدام یک‏ششم و دو دختر دوسوم.

مجموع ترکه بیست‏ وچهار بیست‏ وچهارم مجموع سهام یک‏ه شتم به اضافه یک‏ششم به اضافه یک‏ ششم به اضافه دوسوم مساوی سه به اضافه چهار به اضافه چهار به اضافه شانزده بیست وچهارم مساوی بیست‏ وهفت بیست‏ وچهارم توزیع بر اساس نظریه اهل سنت:

بیست ‏وچهار ضربدر یک‏ هشتم مساوی سه سهم زوجه بیست‏ وهفت منهای سه مساوی بیست‏ وچهار باقیمانده ترکه بیست‏ وچهار ضربدر یک‏ سوم مساوی هشت سهم پدر و مادر هشت تقسیم‏ بر دو مساوی چهار سهم پدر و مادر بیست‏ وچهار منهای هشت مساوی شانزده باقیمانده ترکه بیست‏ و چهار ضربدر دوسوم مساوی چهل ‏وهشت سوم مساوی شانزده سهم دختران شانزده تقسیم ‏بر دو مساوی هشت سهم دختر چنان که ملاحظه می‏فرمایید.

ابتدا ترکه را از بیست ‏وچهار به بیست‏وهفت (مجموع سهام) افزایش دادیم، و سپس با معیار 27 سهم آن را توزیع کردیم، و به علت نقص، سهم زن از یک‏هشتم به یک‏نهم کاهش یافت.

توزیع براساس نظریه شیعه: ترکه در همان 24 قسمت باقی می‏ماند و نقص بر دو دختر وارد می‏شود. ابتدا سهم زن و پدر و مادر را از ترکه خارج و باقیمانده را بین دختران تقسیم می‏کنیم.

بیست‏ وچهار ضربدر یک‏ه شتم مساوی است با سه سهم زن سه به اضافه چهار به اضافه چهار مساوی است با یازده سهام خارج شده بیست‏ وچهار ضربدر یک‏ ششم مساوی است با چهار سهم پدر یا مادر بیست‏ وچهار منهای یازده مساوی است .

با سیزده باقیمانده ترکه سیزده تقسیم بر دو مساوی است با شش‏ویک‏دوم سهم دختر پیشوایان مذاهب چهارگانه وفقهای آنان در این مسأله به نظریه عمر بن خطاب استدلال کرده و اکثر صحابه از آن پیروی کرده و جمهور اهل سنت نیز آن را پذیرفته ‏اند.

دلیل امامیه بر بطلان عول: محال است خداوند سبحان در ترکه‏ای (یک‏یکم) سهام یک‏دوم یا دوسوم یا یک‏هشتم و دوسوم یک‏سوم قرار دهد. مصداق: ورثه میتی، شوهر و دو خواهر یا زن، پدر و مادر و دو دختر باشد در این دو مورد، سهام بیش از ترکه می‏باشد. چنین کاری عبث، و محال است که کار عبث از خداوند سبحان سر بزند.

حضرت علی علیه‏السلام و عبدالله بن عباس گفتند: کسی که می‏تواند شنهای عالج (64) را بشمرد، یقینا می‏داند که عول بر سهام مشخص شده - (یک‏دوم، یک‏چهارم، یک‏هشتم، دوسوم، یک‏سوم، یک‏ششم) - در قرآن کریم وارد نمی‏شود.

از نظر شیعه نقص فقط بر دختران و خواهران میت وارد می‏شود، نه بر زن و شوهر و پدر و مادر، زیرا دختران و خواهران همیشه یک فرض دارند که ثابت است و از نصیب اعلی و ادنی سقوط نمی‏کنند. بنابراین، هر گاه با پسر همراه نباشد، با فرض ارث می‏برند.

و اگر با پسر همراه باشند، از راه قربت. چه بسا با نبود پسر، سهم بیشتری می‏برند؛ اما سهم شوهر از نصیب اعلی (یک‏دوم) به نصیب ادنی (یک‏چهارم) و سهم زن از یک‏چهارم به یک‏هشتم و سهم مادر از یک‏سوم به یک‏ششم کاهش می‏یابد و پدر نیز در بعضی حالتها یک‏ششم می‏برد. سهم هر یک از این افراد از فرض ادنی کمتر نمی‏شود.

در احکام المواریث عمر عبدالله آمده است: گروهی از علما از جمله عطاء بن ابی‏رباح و اهل الظاهر و ابن‏حزم، نظریه ابن عباس را پذیرفته‏اند. هم چنین آمده است که ابن شهاب زهری می‏گوید:

به خدا سوگند، اگر عمر بن خطاب در نظریه‏ اش از ابن عباس پیشی نمی ‏گرفت، حتی دو نفر از اهل علم بر نظریه ابن‏ عباس اختلاف نمی‏ کردند. لازم به یادآوری است که محمد بن شهاب زهری از مشهورترین فقهای تابعین است.

و در عصور اولیه‏ی تدوین حدیث از گردآورندگان آن بوده است. به همین اندازه از مسایل ارث بسنده می‏کنم و امیدوارم که توفیق پیدا کنم کتابی پیرامون مسایل مختلف ارث به رشته تحریر درآورم. در پایان خداوند سبحان یاری و توفیق می‏جویم که انه قریب مجیب.
 

پی نوشت :

1- عول: فریضه (ارث) کمتر از سهام باشد، این مسأله در جایی اتفاق می‏افتد که زن یا مرد (زوج یا زوجه) در زمره‏ی ورثه باشند، در این صورت نقص را بر دختر یا دختران و اقارب پدری وارد می‏کنند. مثال: میتی دوازده میلیون تومان ترکه دارد و وارث وی عبارت از: دو دختر، پدر و مادر و شوهر.
سهم دو دختر دوسوم، سهم شوهر یک‏چهارم، سهم پدر و مادر هر کدام یک‏ششم
اصل ما ترک مساوی دوازده‏دوازدهم مساوی سه‏دوازدهم
دوسوم به اضافه یک‏چهارم به اضافه یک‏ششم به اضافه یک‏ششم مساوی هشت به اضافه سه به اضافه دو به اضافه دودوازدهم مساوی پانزده‏دوازدهم سهام موجود
ابتدا سهم صاحبان فرض را می‏دهیم و سپس نقصان را متوجه دختران می‏کنیم:
دو به اضافه دو به اضافه سه مساوی هفت‏میلیون
یک‏ششم ضرب‏در دوازده مساوی دومیلیون سهم پدر یا مادر
دوازده منهای هفت مساوی پنج باقیمانده
یک‏چهارم ضرب‏در دوازده مساوی سه میلیون سهم شوهر
باقیمانده را به نسبت مساوی بین دو دختر تقسیم می‏کنیم
پنج تقسیم بر دو مساوی است با دو و یک‏دوم میلیون سهم هر دختر
نظر اهل سنت: مقدار نقصان، یکسان از تمام صاحبان سهام کم می‏شود.
2- خویشاوندان پدری را عصبه گویند. تعصیب از نظر اصطلاحی عبارت است از این که اگر فریضه (ارث) از سهام بیشتر باشد، در شیعه ارث به تعصیب ثابت نمی‏شود و به عصبه چیزی نمی‏دهند و در حدیث آمده است که باید در دهان عصبه خاک ریخت. بنابراین مقدار اضافی را بین صاحبان سهم به استثنای سه گروه زیر تقسیم می‏کنند:
الف - زوج یا زوجه.
ب - مادر اگر با پسر ابوینی همراه نباشد.
ج - اگر قرابت یک سببی با دو سببی جمع شوند، به دو سببی داده می‏شود؛ مثلا برادر ابوینی دو سببی و برادر پدری یا مادری یک سببی است.
مثال: از میت شش میلیون تومان ارث مانده و وارث عبارتند از: یک دختر و پدر و مادر
سهم دختر مساوی یک‏دوم
سهم پدر مساوی یک‏ششم
یک‏ششم به اضافه یک‏ششم به اضافه یک‏دوم مساوی یک به اضافه یک به اضافه سه‏ششم مساوی پنج‏ششم
شش‏ششم منهای پنج‏ششم مساوی یک‏ششم یک سهم اضافه
اصل ما ترک مساوی شش‏ششم
سهم مادر مساوی یک‏ششم
یک سهم اضافه را به پنج قسمت تقسیم می‏کنیم و سه قسمت به دختر و به پدر و مادر هر کدام یک قسمت داده می‏شود.
سهم دختر مساوی سه و سه‏پنجم میلیون
سهم پدر یا مادر مساوی یک و یک‏پنجم
نظر اهل سنت: مقدار اضافی به عصبه‏ی متوفی داده می‏شود.
3- هر گاه یکی از شما را مرگ فرا رسد و مالی بر جای گذارد، مقرر شد که درباره پدر و مادر و خویشاوندان، از روی انصاف وصیت کند. بقره / 180.
4- ... پس از انجام دادن وصیتی که کرده است و نیز پس از ادای دینش. نساء / 12.
5- یتیمان را بیازمایید تا آن گاه به سن زناشویی رسند، پس اگر در انان رشدی یافتید اموال‏شان را به خودشان واگذارید و اموال‏شان را به ناحق و شتاب مخورید. نساء / 6.
6- دیوانه‏ی همیشگی را اطباقی گویند - م.
7- دیوانه‏ی موقتی را ادواری گویند؛ یعنی هر چند گاه یک بار حالت دیوانگی به شخص دست دهد - م.
8- هم‏دیگر را در نیکوکاری و تقوا یاری کنید، نه بر گناه و ستمکاری... مائده / 2.
9- پس هر گاه کسی پس از شنیدن وصیت آن را تغییر دهد، گناه این کار بر کسانی است که بر خلاف وصیت عمل می‏کنند، بقره / 181.
10- هر گاه بیم آن رود که وصیت کننده‏ای در وصیت خویش دستخوش ستم یا گناهی شده باشد، اگر کسی به اصلاح میان آنان بپردازد، مرتکب گناهی نشده است، بقره / 182.
11- بقره / 180.
12- بقره / 180.
13- ر. ک: المغنی، ابن قدامه، ج 6، ص 415.
14- ای رسول! هرگز مردمی که به خدا و روز قیامت ایمان آورده‏اند، با دشمنان خدا و رسول دوست نمی‏شوند، هر چند آن دشمنان پدران یا فرزندان و برادران و خویشان آنان باشند... مجادله‏ی / 22.
15- ای کسانی که ایمان آورده‏اید! هرگز نباید کافران را که دشمن من و شمایند یاران خود بدانید و طرح دوستی با آنان بریزید، در صورتی که آنان به کتابی که برای شما نازل شده (قرآن) سخت کافر شدند... و هر کس از شما چنین کند، سخت به راه ضلالت شتافته است. هرگاه آنان بر شما تسلط یابند، باز هم دشمن دیرین هستند و در حد توان با دست و زبان خویش با شما دشمنی می‏ورزند و چقدر دوست دارند که شما کافر شوید ممتحنه / 2 - 1.
16- بقره / 180.
17- مجادله / 22.
18- خدا شما را از نیکی کردن و عدالت ورزیدن با آنان که با شما در دین نجنگیده‏اند و از سرزمینتان بیرون نرانده‏اند، باز نمی‏دارد... و جز این نیست که خدا از دوستی ورزیدن با کسانی که با شما در دین جنگیده‏اند و شما را از سرزمین‏تان بیرون رانده‏اند یا در بیرون راندنتان هم‏دستی کرده‏اند، شما را باز دارد و هر که با آن‏ها دوستی ورزد از ستمکاران خواهد بود - ممتحنه، 8 - 9.
19- کاشف بودن قبول موصی له از صحت وصیت - م.
20- از ادله‏ی وصیت فهمیده می‏شود که هر گاه موصی له بمیرد، موصی به، به وارث موصی له منتقل می‏شود، هر چند موصی له از وصیت باخبر نشده باشد چه رسد به این که وصیت را پذیرفته باشد. اگر ملکیت به قبول موصی له بستگی می‏داشت، مجالی برای بحث پیرامون انتقال موصی به به وارث موصی له نمی‏ماند. روایت محمدون ثلاث از امام باقر (علیه‏السلام) از جمله‏ی این ادله‏ی است، امام باقر (علیه‏السلام) فرمود: «حضرت علی (علیه‏السلام) درباره‏ی مردی که به نفع یک نفر غایب وصیت کرده بود و سپس موصی له پیش از موصی از دنیا رفته بود حکم کرد که وصیت از آن وارث موصی له است.».
21- محمدون ثلاث عبارتند از: محمد بن یعقوب کلینی، محمد بن بابویه الصدوق و محمد بن حسن طسی. کافی کلینی، من لا یحضره الفقیه صدوق، الاستبصار و التهذیب شیخ طوسی را کتب اربعه می‏نامند.
22- ... و خدا هیچگاه برای کافران نسبت به اهل ایمان راه تسلط باز نخواهد کرد. نساء / 141.
23- و شما مؤمنان هرگز نباید با ظالمان همدست و دوست
باشید و گرنه آتش کیفر آنان، شما را فرا خواهد گرفت. هود / 113.
24- علی الید ما اخذت حتی تودیه.
25- ... بر نیکوکاران هیچ راه نکوش و سرزنش نیست... توبه / 91.
26- هر کر: یک اردب مساوی 73 / 824 کیلوگرم
هر اردب: 24 صاع مساوی 73824 گرم
هر صاع: 4 مد مساوی 3076 گرم
هر مد: 10 سیر مساوی 769 گرم
هر سیر: 16 میثقال مساوی 76 / 9 گرم
هر میثقال: 4 / 6 گرم
چون ارقام با ماشین، حساب نشده است: احتمالا از دقت کافی برخوردار نیست - م.
27- ... هر کس به شما دست درازی کرد، به همان اندازه‏ای که به حقوقتان تجاوز کرده است، به حقوقش تجاوز کنید... بقره / 194.
28- بقره / 181.
29- آنان که اموال ایتام را به ستمگری می‏خورند... نساء / 10.
30- و کسی که بی نیاز است، باید پارسایی کند و کسی که فقیر است و سرپرستی ایتام را بر عهده دارد، باید به اندازه‏ی متعارف ارتزاق نماید... نساء / 6.
31- ... پس از آن که حق وصیت و دین که به مال میت تعلق می‏گیرد، خارج شود... نساء / 11.
32- سپس هر جزیی از آن‏ها را بر سر کوهی بگذار... بقره / 260.
33- دوزخ هفت در دارد و هر دری برای ورود دسته‏ای از گمراهان معین شده است. حجر / 44.
34- مصرف صدقات منحصرا مختص به این هشت طایفه است: فقیران و عاجزان و... توبه / 60.
35- ای اهل ایمان، چون یکی از شما را هنگام مرگ فرا رسید برای وصیت خود دو شاهد عادل مسلمان یا غیر مسلمان را گواه بگیرید که اگر در سفر مرگ شما فرا رسید، آن دو شاهد را تا بعد از نماز حبس کنند تا آن دو سوگند خورند. مائده / 106.
36- به نقل از الابیانی، جزی دوم، صص 340. 337 و پس از آن.
37- چه بسا واژه‏ی حبس از لحاظ معنا به وقف نزدیکتر باشد تا سکنی و عمری و رقبی.
حبس: قرار دادن مال در امور خیریه به طور مطلق و یا موقت و اختصاص دادن منافع آن در موردی که واقف مشخص کرده است. اگر مدت را معین نکرده باشد، مدت آن فرارسیدن مرگ واقف است و اگر برای آن وقت تعیین کرده باشد، با سپری شدن مدت، وقف باطل می‏شود و ملک و مالک برمی‏گردد.
سکنی: بخشیدن حق اسکان خانه به کسی بدون ذکر مدت و باقی بودن عین در ملکیت مالک.
عمری: واگذاری حق اسکان به کسی تا هنگام فرارسیدن مرگ مالک یا ساکن.
رقبی: واگذاری حق اسکان خانه‏ای برای مدت معین.
38- ریاض المسائل، ج 2، ص 17.
39- مائده / 1.
40- بقره / 277.
41- ... بنده مملوکی که بر هیچ قادر نیست... نحل / 75.
42- توبه / 60.
43- ممتحنه / 8.
44- مجادله / 22. علمای امامیه غلات را همسطح خوارج دانسته، یهود و نصارا را از این گروه برتر می‏دانند، در حالی که اهل سنت گاهی شیعه را باطنیه و گاهی غالی می‏خوانند و ظالمانه صفت فرقه‏های ضاله از قبیل باطنیه، قرامطه و صوفیه را که در اصول و فروع پیرو مذاهب اهل سنت هستند، به شیعه نسبت می‏دهند - م.
45- ای اهل ایمان، هرگز نباید قومی قوم دیگر را مسخره کنند، شاید آنان را که مسخره می‏کنند. بهتر از آنان باشند ونیز زمانی زنان دیگر را مسخره نکنند که بسا از آنان بهتر باشند... حجرات / 11.
46- فعلا، نمی‏دانم ولی گمان دارم که در آینده بدانم آیا آل حصن مرد هستند یا زن.
47- سهم راث شما مردان از ترکه‏ی زنان یک دوم است، در صورتی که فرزند نداشته باشند و اکر فرزند داشته باشند، یک چهارم خواهد بود، پس از خارج کردن حق وصیت و دیون وی. سهم ارث زنان یک چهارم ترکه شما مردان است، اگر فرزند نداشته باشید و اگر فرزند داشته باشید. سهم زنان یک هشتم خواهد بود... نساء / 12.
48- همان‏طور که فرزند باعث می‏شود نصیب اعلای پدر و مادر به نصیب ادنی
کاهش یابد، نوه و نتیجه و... نیز حاجب پدر و مادر هستند. بنابراین، نوه و نتیجه دختری نیز مانند خود فرزند، حاجب زن و شوهر می‏باشد. امام صادق (علیه‏السلام) می‏فرماید: «نوه به منزله فرزند است و حاجب پدر و مادر و زن و شوهر در ارث بردن نصیب اعلی می‏شود، هر چند چند نسل یا شکم با پدر و مادر و زن و شوهر فاصله داشته باشد. هم‏چنین نوه یا نتیجه همان اندازه ارث می‏برد که فرزند صلبی ارث می‏برد.».
49- ... ارث مراتب خویشاوندان در کتاب خدا برخی بر بعض دیگر مقدم شده... انفال / 75.
50- ر. ک: احکام المواریق فی الشریعة الاسلامیه، ص 388، ماده 30.
51- احزاب / 6.
52- برای فرزندان ذکور، سهمی از ترکه‏ی پدر و مادر و خویشان است و برای فرزندان اناث نیز سهمی از ترکه، چه مال اندک باشد چه زیاد. نصیب هر کس از آن، در کتاب خدا معین شده است. نساء / 7.
53- ... پس اگر دختران بیش از دو نفر باشند، دوسوم ارث سهم آنان است و اگر یک نفر باشد یک‏دوم ارث و فرض هر یک از پدر و مادر، یک‏ششم ارث است؛ در صورتی که میت فرزندی داشته باشد... نساء / 11.
54- ... هر گاه کسی بمیرد و فرزند نداشته باشد و خواهری داشته باشد، یک‏دوم ارث از آن اوست و او نیز از خواهر ارث می‏برد، اگر خواهر فرزندی نداشته باشد و اگر میت دو خواهر داشته باشد، دوسوم ترکه سهم آنان است... نساء / 176.
55- نساء / 11.
56- حکم خدا در حق فرزندان شما این است که پسران دو برابر دختران ارث برند... نساء / 11.
57- خدا هرگز فرزندی اتخاذ نکرده است و منزه از آن می باشد... مریم / 35.
58- احزاب / 6.
59- ... وصیت کند برای پدر و مادر و خویشان به چیزی شایسته عدل، این کار سزاوار مقام پرهیزکاران است. بقره / 180.
60- ... که این به عدالت و ترک ستمکاری نزدیکتر است. نساء / 3.
61- و یکفیی العشیرة ما عالها
و ان کان اصغرهم مولدا.
62- ر. ک احکام المواریث، عمر عبدلله، ص 254.
63- ر. ک احکام المواریث، عمر عبدلله، ص 255.
64- عالج: ریگ تو بر تو، ریگی که بر بیشتر سرزمین عربستان احاطه دارد؛ فرهنگ نفیسی.

منبع:
«الوصایة و الاوقاف و ارث الزوجة و العول و التعصیب فی الفقه الاسلامی» نوشته هاشم معروف الحسنی نویسنده متعهد لبنانی
نویسنده: عزیز فیضی، هاشم معروف الحسنی
* این مقاله در تاریخ 1403/2/5 بروز رسانی شده است.